ECLI:NL:HR:2008:AY9931

Nr. 42.729 8 augustus 2008 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 september 2005, nr. P02/06502, betreffende een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting. 1. Het geding in feitelijke instantie Aan belanghebbende is een naheffingsaanslag in de kapitaalsbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Belanghebbende heeft het incidentele beroep beantwoord. Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 28 augustus 2006 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep en niet-ontvankelijkverklaring van het incidentele beroep. Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 3.1.1. Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte en in Nederland gevestigde vennootschap. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door K S.A. de C.V. (hierna: K), een naar Mexicaans recht opgerichte en in Mexico gevestigde vennootschap. 3.1.2. K hield verder nagenoeg alle aandelen in J S.A. de C.V. (hierna: J), een naar Mexicaans recht opgerichte en in Mexico gevestigde vennootschap. J hield op haar beurt nagenoeg alle aandelen in L S.A. de C.V. (hierna: L), eveneens een naar Mexicaans recht opgerichte en in Mexico gevestigde vennootschap. 3.1.3. Op 18 september 2000 heeft belanghebbende door een overeenkomst van koop en verkoop 499 aandelen serie A en 37.961.852 aandelen serie B in L verkregen van haar zustervennootschap J, tegen een koopsom van USD 6.355.841. De waarde van die aandelen beliep meer dan het tienvoudige van dat bedrag. Met deze transactie verkreeg belanghebbende alle aandelen in L op één na, welk aandeel in het bezit bleef van een andere tot het concern van K behorende vennootschap. 3.2. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of belanghebbende aanspraak kan maken op de vrijstelling voor het bijeenbrengen van kapitaal in geval van fusie, van artikel 37, lid 1, letter a, in verbinding met artikel 37, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (tekst tot en met 2005; hierna: de Wet). Bij ontkennende beantwoording van deze vraag was voorts in geschil welke waarde aan de door belanghebbende verkregen aandelen in L dient te worden toegekend. 3.3.1. Het Hof heeft vooropgesteld dat het partijen volgt in hun opvatting dat aan het feit dat één aandeel in L, in verband met de eisen die worden gesteld door het Mexicaanse vennootschapsrecht, niet door belanghebbende is verworven, in dit verband geen betekenis toekomt. 3.3.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat ter zake van de verwerving van de aandelen in L door belanghebbende de zogenoemde bedrijfsfusievrijstelling in beginsel van toepassing is, nu een 100-percentsbelang in het algemeen kan gelden als een zelfstandig onderdeel van een onderneming in de zin van artikel 37, lid 2, letter b, van de Wet. Volgens het Hof mist de vrijstelling evenwel toepassing, aangezien belanghebbende de aandelen in L niet, zoals in artikel 37, lid 2, letter b, van de Wet als voorwaarde wordt gesteld, heeft verworven tegen toekenning van eigen aandelen, maar tegen een bij een koopovereenkomst door de verkoper bedongen en door belanghebbende te betalen koopprijs. Het Hof heeft geoordeeld dat aan belanghebbende kan worden toegegeven dat de vrijstelling toepassing zou hebben kunnen vinden indien inbreng van de aandelen in L in belanghebbende zonder tegenprestatie zou hebben plaatsgevonden en een dergelijke inbreng zou zijn terug te voeren op de vennootschapsrechtelijke relatie tussen belanghebbende en haar aandeelhouder, maar dat belanghebbendes stelling feitelijke grondslag mist, nu in het onderhavige geval van een inbreng van aandelen bij wege van informele kapitaalstorting geen sprake is. Nu de aandelen in L zijn verkregen tegen een werkelijke tegenprestatie, is sprake van een meer dan symbolische vergoeding, hoezeer ook kan worden gezegd dat de betaalde koopsom slechts een klein gedeelte van de werkelijke waarde uitmaakt. Daardoor is de informele kapitaalstorting niet gelegen in de verwerving van de aandelen in L, maar in de aanwezigheid van een meerwaarde in die aandelen ten opzichte van het bedrag van de koopsom. Aan de omstandigheid dat het bedrag van de koopsom aanvankelijk schuldig is gebleven, welke schuld vervolgens - naar door belanghebbende is gesteld - in 2001 is gekapitaliseerd, komt te dezen geen betekenis toe, aldus nog steeds het Hof. 3.3.3. Het Hof heeft verworpen belanghebbendes stelling dat de onderhavige situatie op dezelfde wijze dient te worden behandeld als het geval waarin sprake zou zijn van verwerving van aandelen in L tegen toekenning door belanghebbende van eigen aandelen en betaling van een bedrag van minder dan 10 percent van de nominale waarde van de toegekende aandelen, waarvoor dan in een geval als het onderhavige de waarde van de informele kapitaalstorting in de plaats treedt. Volgens het Hof is de verwerving tegen toekenning van aandelen met bijbetaling van minder dan 10 percent van de waarde van het aandelenkapitaal voor de toepassing van de bepalingen van de kapitaalsbelasting feitelijk en rechtens een andere vorm van verwerving dan de verwerving door koop tegen een koopsom die minder dan 10 percent van de overwaarde bedraagt. 3.3.4. Voor wat betreft het geschilpunt welke waarde de aandelen L hadden ten tijde van de verkrijging door belanghebbende, heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat die waarde USD 210.000.000 bedroeg. 3.4.1. Middel I keert zich tegen 's Hofs hiervoor onder 3.3.2 en 3.3.3 weergegeven oordelen, met het betoog dat op grond van de Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (hierna: de Richtlijn), de ontstaansgeschiedenis van de Wet en jurisprudentie van de Hoge Raad voor de toepassing van de Wet geen onderscheid mag worden gemaakt tussen een storting tegen toekenning van aandelen en een informele kapitaalstorting, althans dient te worden gestreefd naar een gelijke behandeling terzake, en dat derhalve aan de titel van koop geen doorslaggevende betekenis kan toekomen. 3.4.2. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Ook al zou hier aan de titel van koop geen doorslaggevende betekenis toekomen, dan nog kan niet worden gezegd dat aan de voorwaarden voor vrijstelling genoemd in artikel 37, lid 2, aanhef en letter b, in samenhang met lid 3, van de Wet is voldaan. Immers, belanghebbende heeft in verband met de verkrijging van de aandelen in L een niet symbolisch bedrag in geld betaald en terzake geen eigen aandelen toegekend. Door dit laatste kan niet worden voldaan - ook niet met in achtneming van het bepaalde in artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn - aan de voorwaarde dat de bijbetaling in geld ten hoogste tien percent mag bedragen van de nominale waarde van de toegekende aandelen. 3.5. Middel II keert zich met een motiveringsklacht tegen 's Hofs hiervoor onder 3.3.4 weergegeven oordeel. Het middel faalt op de gronden die zijn vermeld in onderdeel 7.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het incidentele beroep Uit het hiervoor onder 3.4.3 overwogene volgt dat de Staatssecretaris bij het incidentele beroep geen belang heeft. Dat moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard. 5. Proceskosten Wat betreft het incidentele cassatieberoep zal de Staatssecretaris van Financiën worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Wat betreft het principale cassatieberoep acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris niet-ontvankelijk, verklaart het principale beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 644 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden. Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2008.