ECLI:NL:HR:2007:BB3733

23 november 2007

Eerste Kamer

Nr. C05/323HR

MK/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep,

advocaat: mr. M. Ynzonides,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep,

advocaat: mr. M.E. Gelpke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

[Verweerster] heeft bij exploot van 4 juli 1996 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd, kort gezegd, primair:

te verklaren voor recht dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster], alsmede dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de terzake door [verweerster] geleden schade en [eiseres] te veroordelen tot het betalen van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

subsidiair:

te verklaren voor recht dat [verweerster] verschoonbaar gedwaald heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst, alsmede dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor de terzake door [verweerster] geleden schade en [eiseres] te veroordelen tot het betalen van de schade die [verweerster] heeft geleden ten gevolge van deze tekortkoming, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 [verweerster] toegelaten tot bewijslevering en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Eiseres] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 20 december 2001, hersteld bij arrest van 16 mei 2002, heeft het hof in het principale beroep het tussenvonnis van de rechtbank vernietigd, bepaald dat [eiseres] ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder rov. 4.5.5. van het arrest bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder rov. 4.5.3. en 4.5.4. van het arrest vermelde vermoedens en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar de rechtbank verwezen. In het incidentele beroep heeft het hof het beroep verworpen.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 12 december 2002 voor recht verklaard dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [verweerster] en [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] te betalen de schade die [verweerster] heeft geleden als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Tegen dit eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij eindarrest van 31 mei 2005 in het principale en het incidentele beroep het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het tussenarrest van het hof van 20 december 2001 en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiseres] mede door mr. E.D. van Geuns, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 september 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiseres] heeft een perceel grond te [plaats] met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) voor een prijs van ƒ 1.000.000,-- verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan [verweerster]. [Eiseres] had het tankstation op 30 december 1987 gekocht van [A] B.V. Het tankstation is op 26 september 1988 aan haar geleverd. BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation.

(ii) Bij de verkoop van het tankstation aan [verweerster] werd [eiseres] vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is. [Verweerster] exploiteert in totaal vijftien tankstations.

(iii) De transportakte, waarbij het tankstation aan [verweerster] werd geleverd, bevat (onder meer) de volgende passages.

[Aanhef]

"Het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan."

[Art. 2 lid 3]

"Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)."

[Art. 4]:

"Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (...)

- proces-verbaal sanering tankstation (...), gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;

- rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank."

[Art. 5, aanhef en lid f]:

"Verkoper garandeert het volgende: (...) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd."

(iv) In de eerste helft van 1988 is het tankstation verbouwd. Bij deze verbouwing is zekere [betrokkene 1] van architectenbureau [B] opgetreden als architect voor de rechtsvoorgangster van [eiseres] en de toenmalige huurster BP. In de bouwverslagen van deze verbouwing staat onder meer:

- bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7:

"Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (...) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (...) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld (...)".

- bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8:

"(...) Tevens heeft [betrokkene 1] een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (...)".

(v) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau [C] B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld. Bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993.

(vi) Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het desbetreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. De echtgenoot van [eiseres] heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan [verweerster]. [Verweerster] heeft bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door [verweerster] gestelde verzwijging door [eiseres] van die verontreiniging.

(vii) In opdracht van [verweerster] is door Laboran International een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. Het door dit bureau uitgebrachte rapport van 17 december 1997 vermeldt onder meer:

- een aromatenverontreiniging bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa 1,5 m3;

- een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;

- een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

3.2.1 [Verweerster] heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [verweerster] en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade, en zij heeft vergoeding gevorderd van de door haar als gevolg van deze tekortkoming geleden schade. Subsidiair heeft [verweerster] gevorderd een verklaring voor recht, inhoudende dat [verweerster] verschoonbaar heeft gedwaald bij de totstandkoming van de overeenkomst en dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden schade.

3.2.2 [Verweerster] heeft aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. De afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst omdat de grond ernstig verontreinigd blijkt te zijn en die verontreiniging en de daaruit voortvloeiende saneringsnoodzaak aan een normaal gebruik van de grond in de weg staan. [Eiseres] heeft, hoewel zij op de hoogte was van de bodemverontreiniging, haar mededelingsplicht verzaakt, omdat zij heeft verzuimd aan [verweerster] ter hand te stellen (dan wel [verweerster] op de hoogte te stellen van de inhoud van) de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bouwverslagen, het saneringsplan van Ingenieursbureau [C] B.V. en de daarbij gevoegde in 1992 en 1993 uitgebrachte onderzoeksrapporten, en voorts omdat zij tevens heeft verzuimd [eiseres] mede te delen dat de in 1988 uitgevoerde sanering slechts een deelsanering betrof en zij heeft nagelaten het door Intron in maart 1988 opgemaakte saneringsrapport aan [verweerster] ter hand te stellen of aan haar de inhoud daarvan mede te delen. [Verweerster] mocht erop vertrouwen dat de aan haar verstrekte informatie compleet was en dat de sanering de totale bodemverontreiniging omvatte. Voorts heeft [eiseres] de garantieclausule geschonden die in art. 5 van de transportakte van 21 januari 1994 is opgenomen. Het handelen van [eiseres] is ook onrechtmatig jegens [verweerster] nu [eiseres] een perceel grond heeft verkocht waarvan zij wist dat het vervuild was, zonder [verweerster] op de aanwezigheid van de nog resterende bodemverontreiniging te wijzen. Aan de zijde van [verweerster] is sprake van dwaling, nu [verweerster] bij bekendheid met de toestand van het perceel dit perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gekocht, hetgeen [eiseres] had moeten begrijpen.

[Eiseres] heeft de stellingen van [verweerster] bestreden en ontkend dat zij informatie heeft achtergehouden. Volgens haar aanvankelijke stelling bevatte de ordner die door haar echtgenoot aan [verweerster] ter hand is gesteld, alle relevante stukken, en heeft [verweerster] verzuimd al deze stukken in kopie mee te nemen.

3.2.3 Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op de in art. 2 lid 3 van de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [eiseres] [verweerster] welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee [eiseres] bekend was, niet te melden.

In het door [verweerster] ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat de wetenschap van degene die als lasthebber van [eiseres] is opgetreden, haar echtgenoot, aan haar moet worden toegerekend, en dat aan de omstandigheid dat volgens [eiseres] een of meer van de hiervoor in 3 onder (v) genoemde bescheiden in de ordner zaten die haar echtgenoot aan [verweerster] zou hebben overhandigd, het vermoeden moet worden ontleend dat haar echtgenoot op de hoogte was van die stukken en voorts dat aan de omstandigheid dat deze stukken niet in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden moet worden ontleend dat zij niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, zodat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht [verweerster] opzettelijk te hebben misleid. Het hof heeft voor het overige de grieven van zowel [verweerster] als (in het incidenteel appel) [eiseres] verworpen, waarbij het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] dat zij onmiddellijk na de aanschrijving van de Provincie telefonisch bij de echtgenoot van [eiseres] heeft geklaagd, slechts bij gebrek aan wetenschap en daarmee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

3.2.4 De rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens [eiseres] op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van schade aan [verweerster].

[Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank en [verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld dat thans niet ter zake doet. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat [eiseres] tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Als het aanvoeren van de stelling dat de stukken zich wel in de ordner bevonden, berust op een vergissing, komt deze voor rekening van [eiseres]. Ook het oordeel dat [verweerster] erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij juist en volledig werd voorgelicht over de bodemverontreiniging, is een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing waarvan het hof niet kan terugkomen. [eiseres] heeft het tegenbewijs niet geleverd. Aan haar bewijsaanbod in hoger beroep wordt voorbijgegaan, omdat ook als de door haar genoemde personen als getuigen hun verklaringen bevestigen dat [eiseres] en haar echtgenoot geen kennis hebben genomen van de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993, noch deze hebben ontvangen, daarmee nog niet vaststaat dat deze bescheiden hun niet op andere wijze hebben bereikt dan wel dat zij niet op andere wijze hebben kennis genomen van deze bescheiden.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1 De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel slaagt op grond van hetgeen hierna in 4.2 tot en met 4.4 wordt overwogen.

4.2 Zoals in het onderdeel met juistheid wordt vermeld, berust het oordeel van het hof dat sprake is van opzettelijke misleiding van [verweerster] door [eiseres], op een aantal door het hof aangenomen vermoedens. De redenering van het hof komt op het volgende neer.

(a) [Eiseres] heeft gesteld niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen en het saneringsplan van 1993 met bijlagen betreffende bodemonderzoek, welke bescheiden, althans een of meer daarvan, volgens haar in een door haar echtgenoot aan [verweerster] overhandigde ordner zaten.

(b) Dit laatste leidt tot het vermoeden dat de echtgenoot van [eiseres], wiens kennis aan haar wordt toegerekend, wel op de hoogte was van de inhoud van deze stukken.

(c) Uitgaande van de omstandigheid dat de echtgenoot van [eiseres] kennis heeft genomen van deze bescheiden, behoort aan het feit dat wel andere doch niet deze bescheiden in de transportakte zijn opgenomen, het vermoeden te worden ontleend dat zij niet ter kennis van [verweerster] zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken.

(d) Hieruit volgt dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht wordt wat de bodemverontreiniging betreft, opzettelijk te hebben misleid.

(e) [Eiseres] zal dit bewijs moeten leveren door ten minste aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen alsmede dat deze zich in de ordner bevonden.

Het door het hof onder (d) aangenomen vermoeden berust dus mede op een vermoeden dat in schakel (b) van de redenering aan de in (a) bedoelde stelling van [eiseres] is ontleend, terwijl mede daaraan in schakel (c) opnieuw een vermoeden wordt ontleend dat óók inhoudt dat de hier bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden, hetgeen voor het hof kennelijk mede reden is geweest aan [eiseres] ter ontzenuwing van het vermoeden dat zij [verweerster] opzettelijk heeft misleid, onder meer bewijs op te dragen dat de bescheiden zich wél in de ordner bevonden.

4.3 Anders dan het onderdeel betoogt, bevatten de hiervoor in 4.2 vermelde oordelen van het hof eindbeslissingen. Het hof heeft immers uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist dat moet worden aangenomen dat [verweerster] door [eiseres] opzettelijk is misleid, tenzij [eiseres] erin slaagt op de door het hof aangegeven wijze tegenbewijs te leveren, waarmee het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij [eiseres] is gelegd.

4.4.1 [Eiseres] heeft, nadat het hof de zaak naar de rechtbank had teruggewezen en nadat zij niet was geslaagd in haar bewijsvoering, alsnog de juistheid van het verweer van [verweerster] erkend dat de ten processe bedoelde bescheiden zich niet in de ordner bevonden. Het hof heeft (in rov. 4.4 van zijn eindarrest) overwogen dat het onder meer aan de later door [eiseres] verlaten stelling omtrent de inhoud van de ordner het vermoeden heeft ontleend dat de echtgenoot van [eiseres] op de hoogte was van de inhoud van deze stukken en daarmee van de verontreiniging en dat het, op grond daarvan, tot de eindbeslissing is gekomen dat [eiseres], behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden [verweerster] opzettelijk te hebben misleid. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing is gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiseres], zoals het hof uiteenzet in rov. 4.5, haar stelling in een aantal processtukken heeft gehandhaafd en dat het voor haar rekening komt dat zij deze vergissing eerst in het hoger beroep van het eindvonnis rectificeert.

4.4.2 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het hof aldus, anders dan de rechtbank, niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat [eiseres] van haar stelling dat de bescheiden in de ordner zaten, terugkomt, zodat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat dit haar vrij stond. Het onderdeel wijst voorts met juistheid erop dat [eiseres] haar stelling niet pas in hoger beroep doch reeds bij de rechtbank had teruggenomen.

4.4.3 In het onderhavige geval berust het oordeel van het hof niet op een onjuiste feitelijke grondslag (het hof is immers óók, behoudens door [eiseres] te leveren tegenbewijs, ervan uitgegaan dat de bescheiden zich niet in de ordner bevonden), maar op de hiervoor in 4.2 vermelde vermoedens, waarbij de door [eiseres] ingenomen stelling de belangrijkste schakel (a) was in zijn redenering.

Nu [eiseres] deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de beide hiervoor in 4.2 onder (b) en (c) vermelde vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat [eiseres] geacht werd [verweerster] te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt.

4.4.4 Voor een herziening van zijn oordeel had het hof ook aanleiding moeten vinden in de omstandigheid dat het ontzenuwen van het aangenomen vermoeden in het tussenarrest weliswaar mede afhankelijk was gesteld van het bewijs van het feit dat de bescheiden wél in de ordner zaten, maar dat dit bewijs zijn betekenis had verloren door de erkenning zijdens [eiseres] dat die bescheiden destijds niet in de ordner zaten. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat [eiseres] haar desbetreffende stelling al had verlaten nadat de zaak door het hof naar de rechtbank was teruggewezen. Gelet op dit alles had het hof zich in het door [eiseres] tegen het eindvonnis ingesteld hoger beroep niet zonder meer gebonden moeten achten aan zijn hiervoor bedoelde eindbeslissing, doch had het moeten beoordelen of en in hoeverre zijn hiervoor in 4.2 weergegeven redenering in dit stadium van het geding, gelet op het verloop van het partijdebat en de door [eiseres] in dit verband aangevoerde grieven, nog voldoende gelding had om een zo verstrekkende conclusie te rechtvaardigen als het hof daaraan in zijn tussenarrest had verbonden.

4.4.5 De hierop gerichte klachten van het onderdeel treffen dus doel.

4.5 In aansluiting op het vorenstaande klaagt het onderdeel ook terecht over het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eiseres]. Door de erkenning van [eiseres] dat de hier bedoelde bescheiden niet in de ordner zaten, was een nieuwe processuele situatie ontstaan waarin [eiseres] aanbood bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was dan wel kon zijn van die bescheiden en daarmee van de bodemverontreiniging. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet ter zake dienend zou zijn. De redengeving van het hof, die vooruitloopt op hetgeen de getuigen zouden verklaren, is ondeugdelijk.

4.6 De Hoge Raad zal vervolgens de onderdelen 1 en 2 van het middel behandelen. Ook deze onderdelen treffen doel.

4.7 Het oordeel van het hof (in rov. 4.3.3 van het tussenarrest) dat het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde art. 2 lid 3 van de transportakte slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, is onbegrijpelijk. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd.

4.8.1 [Eiseres] heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, betoogd dat [verweerster] niet, of niet tijdig, aan haar klachtplicht heeft voldaan. Het hof heeft dit verweer op drie afzonderlijke gronden verworpen.

4.8.2 Het hof heeft in de eerste plaats, in rov. 4.9 van zijn tussenarrest, overwogen dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. Dit oordeel is onjuist. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C05/047, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt.

4.8.3 Het hof heeft voorts (in rov. 4.10.1 en 4.10.2) geoordeeld dat [eiseres] geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van [verweerster] omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de Provincie aan [verweerster] heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan [verweerster] een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW. Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317), en omdat [eiseres] geen aanleiding had de in art. 6:88 bedoelde termijn te stellen voordat [verweerster] haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde. [Eiseres] had dus wel degelijk belang erbij dat [verweerster] haar tijdig zou meedelen dat naar haar mening sprake was van een tekortkoming.

4.8.4 Ten slotte heeft het hof (in rov. 4.10.4) overwogen dat [eiseres] de stelling van [verweerster] dat zij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit van het verkochte, bij pleidooi in hoger beroep slechts bij gebrek aan wetenschap heeft ontkend, en dat de door [verweerster] geschetste gang van zaken zo voor de hand ligt en de ontkenning van [eiseres] zo weinigzeggend is dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu [eiseres] te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en geen bewijsaanbod heeft gedaan. Daarbij heeft het hof eraan voorbijgezien dat [eiseres] - zoals uit de processtukken blijkt - de stellingen van [verweerster] op dit punt reeds in eerste aanleg gemotiveerd had betwist en deze betwisting in hoger beroep heeft herhaald, terwijl de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat [eiseres] haar betwisting ook bij pleidooi in hoger beroep van een redengeving heeft voorzien. Het hof heeft voorts miskend dat op [verweerster] in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1 Het middel, dat door het slagen van het principaal beroep aan de orde komt, keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.2 en 4.3 van het tussenarrest waarin het hof de grieven van [verweerster] heeft verworpen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW en het beroep op dwaling afstuiten op het bepaalde in art. 2 lid 3 van de transportakte. [Verweerster] heeft onder meer aangevoerd dat bij ernstige bodemverontreiniging geen beroep kan worden gedaan op een exoneratieclausule, indien art. 2 lid 3 al in die zin zou kunnen worden opgevat en niet wordt aangenomen dat van een impliciete garantie sprake is geweest. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] geen garantie heeft gegeven en dat het enkele feit dat van bodemverontreiniging sprake is, nog niet meebrengt dat niet is voldaan aan het vereiste van conformiteit, omdat de aanwezigheid van deze verontreiniging op zichzelf niet in de weg staat aan het gebruik van het tankstation, doch "slechts tot gevolg [heeft] dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid".

5.2 Het middel voert terecht aan dat het hof bij zijn beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij diende het hof niet alleen de door [verweerster] in hoger beroep aangevoerde stellingen in zijn beschouwing te betrekken, maar ook hetgeen [verweerster] in dit verband in eerste aanleg had aangevoerd. [Verweerster] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een aantal stellingen aangevoerd waaruit volgens haar volgde dat het verkochte niet als tankstation bruikbaar was en dat het niet de eigenschappen had die zij mocht verwachten op grond van aan haar gedane mededelingen van de zijde van [eiseres]. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:17 als het heeft miskend dat het alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking had behoren te nemen, dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door niet op vorenbedoelde stellingen van [verweerster] in te gaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien [verweerster] op grond van mededelingen van [eiseres] de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale en in het incidentele beroep:

vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2001 en 31 mei 2005;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Arnhem;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het principale beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incidentele beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 november 2007.