ECLI:NL:HR:2007:BA7958

12 oktober 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R07/008HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Verzoeker tot cassatie zal hierna worden aangeduid als [verzoeker].

Met een op 1 september 2006 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft [verzoeker] zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, opheffing van zijn op 6 juni 2006 uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 oktober 2006 het verzoek afgewezen. Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft ter terechtzitting van 1 december 2006 beslist bij de rechtbank een afschrift van de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 F. te doen opvragen en te doen nagaan wanneer en op welke wijze deze brief door de rechtbank aan [verzoeker] is verzonden. Bij arrest van 5 januari 2007 heeft het hof de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 28 juni 2007 op die conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in deze zaak om een verzoek als bedoeld in art. 15b leden 1 en 2 in verbinding met art. 284 F., ingediend op 1 september 2006. Het faillissement van [verzoeker] was bij vonnis van 6 juni 2006 uitgesproken. De rechtbank heeft het verzoek op inhoudelijke gronden afgewezen. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd op de grond dat [verzoeker] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn, bedoeld in art. 3 lid 1 F. geen verzoekschrift als bedoeld in art. 284 heeft ingediend. Het overwoog daartoe, na bij de rechtbank een afschrift te hebben opgevraagd van de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 en te hebben nagevraagd wanneer en op welke wijze die brief aan [verzoeker] was verzonden, dat blijkens aantekening van de griffier van de rechtbank de brief op 16 mei 2006 per aangetekende post, en een week later nogmaals, per gewone post, is verstuurd naar het adres waar [verzoeker] volgens de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven (rov. 2.6). Dat [verzoeker] in overleg met de curator met het indienen van zijn verzoek heeft gewacht, kon hem naar het oordeel van het hof niet baten, gelet op zijn eigen verantwoordelijkheid zich te informeren over en zich te houden aan de wijze waarop en de termijn waarbinnen een verzoek als het onderhavige moet worden ingediend (rov. 2.6). 3.2 Onderdeel 1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 2.6. Het betoogt dat het hof uit de van de rechtbank verkregen informatie - een afschrift van een niet ondertekende brief, gedateerd 16 mei 2006, die geen vermelding bevat van naam en adres van de geadresseerde, een rekestnummer toont dat niet overeenkomt met dat van het vonnis tot faillietverklaring, en waarop met de hand door de griffier is geschreven dat de oproep op 16 mei aangetekend is verstuurd naar [a-straat 1] te [plaats], en één week later via de reguliere post - heeft miskend dat niet is voldaan aan de wettelijke eisen van (het bewijs van verzending van) een kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 F., althans dat het hof niet zonder nadere motivering heeft kunnen komen tot het oordeel, kort gezegd, dat een brief overeenkomstig het toegezonden stuk is verzonden. Onderdeel 2 klaagt verder dat het hof heeft miskend dat [verzoeker] heeft betwist dat de brief is verzonden en heeft ontkend de brief te hebben ontvangen, hetgeen eraan in de weg staat dat de termijn van art. 3 lid 1 is gaan lopen. 3.3 Art. 15b lid 1 F. bepaalt dat de rechtbank, in de aldaar genoemde gevallen, op verzoek van de gefailleerde het faillissement kan opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in art. 3 lid 1 geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Bij de in art. 15b lid 1 genoemde omstandigheden gaat het derhalve om omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van veertien dagen (HR 10 juni 2005, nr. R04/145, NJ 2005, 314). Blijkens de tekst van art. 3 lid 1 begint die termijn te lopen daags na de verzending van de brief waarin de griffier de schuldenaar, tegen wie een verzoek tot faillietverklaring is gedaan, kennis geeft dat hij een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 kan indienen. Ingevolge art. 3 lid 3 en art. 3a wordt, indien de schuldenaar tijdig van die mogelijkheid gebruik maakt, diens verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling met voorrang boven de faillissementsaanvrage behandeld. 3.4.1 Art. 3 lid 1 schrijft niet voor op welke wijze de verzending van de evenbedoelde brief door de griffier dient te geschieden. Waar in onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof de voorschriften van art. 261, 271 en 291 Rv. heeft miskend, ziet het eraan voorbij dat de toepasselijkheid van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in art. 362 lid 2 F. voor verzoeken ingevolge de Faillissementswet is uitgesloten, hetgeen ook aan analoge toepassing in de weg staat. Gelet op het grote belang dat voor de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd, is gemoeid met het tijdig indienen van een verzoek als bedoeld in art. 284, ligt het in de rede aansluiting te zoeken bij de wijze waarop ingevolge art. 6 lid 1, tweede volzin, F. de oproeping van de schuldenaar voor de behandeling van een faillissementsaanvrage dient plaats te vinden, als neergelegd in het Besluit van 27 januari 1926, Stb. 14, zoals eveneens geldt voor een oproeping als bedoeld in art. 350 lid 2 F. (HR 19 januari 2001, nr. R00/128, NJ 2001, 232). Indien de oproeping bedoeld in art. 3 lid 1 per post plaatsvindt, dient daarop derhalve het tweede lid van het enige artikel van dat besluit overeenkomstige toepassing te vinden, onder meer inhoudende dat de verzending geschiedt aan het adres van de schuldenaar als aangetekend stuk, waarvoor een bericht van ontvangst wordt verlangd. 3.4.2 Het vorenstaande brengt mee dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de gefailleerde indiening van een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 binnen de termijn van art. 3 lid 1 achterwege heeft gelaten wegens hem toe te rekenen omstandigheden, indien niet blijkt van het bestaan van een door de schuldenaar getekend bericht van ontvangst, of van een bericht van het postbedrijf waaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar heeft geweigerd het stuk in ontvangst te nemen dan wel heeft nagelaten het af te halen, na een op zijn adres achtergelaten bericht van aankomst. 3.5 Nu het hof niet heeft vastgesteld dat een bericht als hiervoor in 3.4.2 bedoeld aanwezig is, heeft het ten onrechte geoordeeld dat [verzoeker] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn, bedoeld in art. 3 lid 1 geen verzoekschrift als bedoeld in art. 284 heeft ingediend. De enkele verklaring van de griffier, die erop neerkomt dat een oproep met de tekst als in het door de rechtbank aan het hof toegezonden stuk op 16 mei 2006 aangetekend is toegezonden 'aan geadresseerde' op het adres [a-straat 1] te [plaats] en een week later nogmaals, per gewone post, kan blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, niet als bewijs van verzending van een brief als bedoeld in art. 3 lid 1 gelden. In zoverre zijn de onderdelen 1 en 2 terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 januari 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 oktober 2007.

12 oktober 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R07/008HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai. Verzoeker tot cassatie zal hierna worden aangeduid als [verzoeker].

Met een op 1 september 2006 ter griffie van de rechtbank Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft [verzoeker] zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, opheffing van zijn op 6 juni 2006 uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 oktober 2006 het verzoek afgewezen. Tegen deze beschikking heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft ter terechtzitting van 1 december 2006 beslist bij de rechtbank een afschrift van de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 F. te doen opvragen en te doen nagaan wanneer en op welke wijze deze brief door de rechtbank aan [verzoeker] is verzonden. Bij arrest van 5 januari 2007 heeft het hof de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 28 juni 2007 op die conclusie gereageerd.

3.1 Het gaat in deze zaak om een verzoek als bedoeld in art. 15b leden 1 en 2 in verbinding met art. 284 F., ingediend op 1 september 2006. Het faillissement van [verzoeker] was bij vonnis van 6 juni 2006 uitgesproken. De rechtbank heeft het verzoek op inhoudelijke gronden afgewezen. Het hof heeft die uitspraak bekrachtigd op de grond dat [verzoeker] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn, bedoeld in art. 3 lid 1 F. geen verzoekschrift als bedoeld in art. 284 heeft ingediend. Het overwoog daartoe, na bij de rechtbank een afschrift te hebben opgevraagd van de brief als bedoeld in art. 3 lid 1 en te hebben nagevraagd wanneer en op welke wijze die brief aan [verzoeker] was verzonden, dat blijkens aantekening van de griffier van de rechtbank de brief op 16 mei 2006 per aangetekende post, en een week later nogmaals, per gewone post, is verstuurd naar het adres waar [verzoeker] volgens de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven (rov. 2.6). Dat [verzoeker] in overleg met de curator met het indienen van zijn verzoek heeft gewacht, kon hem naar het oordeel van het hof niet baten, gelet op zijn eigen verantwoordelijkheid zich te informeren over en zich te houden aan de wijze waarop en de termijn waarbinnen een verzoek als het onderhavige moet worden ingediend (rov. 2.6). 3.2 Onderdeel 1 richt een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 2.6. Het betoogt dat het hof uit de van de rechtbank verkregen informatie - een afschrift van een niet ondertekende brief, gedateerd 16 mei 2006, die geen vermelding bevat van naam en adres van de geadresseerde, een rekestnummer toont dat niet overeenkomt met dat van het vonnis tot faillietverklaring, en waarop met de hand door de griffier is geschreven dat de oproep op 16 mei aangetekend is verstuurd naar [a-straat 1] te [plaats], en één week later via de reguliere post - heeft miskend dat niet is voldaan aan de wettelijke eisen van (het bewijs van verzending van) een kennisgeving als bedoeld in art. 3 lid 1 F., althans dat het hof niet zonder nadere motivering heeft kunnen komen tot het oordeel, kort gezegd, dat een brief overeenkomstig het toegezonden stuk is verzonden. Onderdeel 2 klaagt verder dat het hof heeft miskend dat [verzoeker] heeft betwist dat de brief is verzonden en heeft ontkend de brief te hebben ontvangen, hetgeen eraan in de weg staat dat de termijn van art. 3 lid 1 is gaan lopen. 3.3 Art. 15b lid 1 F. bepaalt dat de rechtbank, in de aldaar genoemde gevallen, op verzoek van de gefailleerde het faillissement kan opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling, indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in art. 3 lid 1 geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Bij de in art. 15b lid 1 genoemde omstandigheden gaat het derhalve om omstandigheden die zich hebben voorgedaan binnen de bedoelde termijn van veertien dagen (HR 10 juni 2005, nr. R04/145, NJ 2005, 314). Blijkens de tekst van art. 3 lid 1 begint die termijn te lopen daags na de verzending van de brief waarin de griffier de schuldenaar, tegen wie een verzoek tot faillietverklaring is gedaan, kennis geeft dat hij een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 kan indienen. Ingevolge art. 3 lid 3 en art. 3a wordt, indien de schuldenaar tijdig van die mogelijkheid gebruik maakt, diens verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling met voorrang boven de faillissementsaanvrage behandeld. 3.4.1 Art. 3 lid 1 schrijft niet voor op welke wijze de verzending van de evenbedoelde brief door de griffier dient te geschieden. Waar in onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof de voorschriften van art. 261, 271 en 291 Rv. heeft miskend, ziet het eraan voorbij dat de toepasselijkheid van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in art. 362 lid 2 F. voor verzoeken ingevolge de Faillissementswet is uitgesloten, hetgeen ook aan analoge toepassing in de weg staat. Gelet op het grote belang dat voor de schuldenaar wiens faillissement is aangevraagd, is gemoeid met het tijdig indienen van een verzoek als bedoeld in art. 284, ligt het in de rede aansluiting te zoeken bij de wijze waarop ingevolge art. 6 lid 1, tweede volzin, F. de oproeping van de schuldenaar voor de behandeling van een faillissementsaanvrage dient plaats te vinden, als neergelegd in het Besluit van 27 januari 1926, Stb. 14, zoals eveneens geldt voor een oproeping als bedoeld in art. 350 lid 2 F. (HR 19 januari 2001, nr. R00/128, NJ 2001, 232). Indien de oproeping bedoeld in art. 3 lid 1 per post plaatsvindt, dient daarop derhalve het tweede lid van het enige artikel van dat besluit overeenkomstige toepassing te vinden, onder meer inhoudende dat de verzending geschiedt aan het adres van de schuldenaar als aangetekend stuk, waarvoor een bericht van ontvangst wordt verlangd. 3.4.2 Het vorenstaande brengt mee dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de gefailleerde indiening van een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 binnen de termijn van art. 3 lid 1 achterwege heeft gelaten wegens hem toe te rekenen omstandigheden, indien niet blijkt van het bestaan van een door de schuldenaar getekend bericht van ontvangst, of van een bericht van het postbedrijf waaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar heeft geweigerd het stuk in ontvangst te nemen dan wel heeft nagelaten het af te halen, na een op zijn adres achtergelaten bericht van aankomst. 3.5 Nu het hof niet heeft vastgesteld dat een bericht als hiervoor in 3.4.2 bedoeld aanwezig is, heeft het ten onrechte geoordeeld dat [verzoeker] wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn, bedoeld in art. 3 lid 1 geen verzoekschrift als bedoeld in art. 284 heeft ingediend. De enkele verklaring van de griffier, die erop neerkomt dat een oproep met de tekst als in het door de rechtbank aan het hof toegezonden stuk op 16 mei 2006 aangetekend is toegezonden 'aan geadresseerde' op het adres [a-straat 1] te [plaats] en een week later nogmaals, per gewone post, kan blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, niet als bewijs van verzending van een brief als bedoeld in art. 3 lid 1 gelden. In zoverre zijn de onderdelen 1 en 2 terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling.

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 januari 2007; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 oktober 2007.