ECLI:NL:HR:2007:BA1828

22 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/063HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Verkeer en Waterstaat), zetelende te 's-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, t e g e n 1. KONINKLIJKE WEGENBOUW STEVIN B.V., gevestigd te Utrecht, 2. [Verweerster 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Verweersters in cassatie - verder te noemen: Stevin c.s. - hebben bij exploot van 22 april 2005 eiser tot cassatie - verder te noemen: de Staat - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd de Staat te gebieden primair de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase van de aanbestedingsprocedure voor het werk "Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en de aansluiting Everdingen", subsidiair Stevin c.s. in de gelegenheid te stellen twee aanmeldingen in te trekken, meer subsidiair de selectiefase na aanpassing van het selectiedocument opnieuw te organiseren en uiterst subsidiair een andere voorziening te treffen. De Staat heeft de vordering bestreden. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 mei 2005 het gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Stevin c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 1 december 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de Staat bevolen de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Stevin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Stevin c.s. mede door mr. E.H. Pijnacker Hordijk, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de Staat heeft bij brief van 13 april 2007 op die conclusie gereageerd. 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) De Staat heeft op 15 november 2004 een niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het werk "Verbreding A2 tussen knooppunt Everdingen en de aansluiting Everdingen" aangekondigd. In samenhang met deze aankondiging is een selectiedocument gepubliceerd, waarin onder meer de voorwaarden voor aanmelding en voor uitnodiging tot inschrijving zijn opgenomen. De blijkens dit document beoogde aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fasen. In de eerste fase vindt een selectie plaats waarbij wordt beoordeeld of de inschrijvers aan de voorwaarden zoals opgenomen in het selectiedocument voldoen. Als meer dan vijf partijen aan die voorwaarden voldoen, wordt door middel van loting bepaald wie er doorgaan. In de tweede fase worden de aldus geselecteerde partijen in de gelegenheid gesteld een aanbieding te doen. (ii) Stevin c.s. zijn vennootschappen die alle drie behoren tot het concern Koninklijke Volker Wessels Stevin (hierna: KVWS-concern). Zij hebben zich ieder afzonderlijk tijdig (op 25 januari 2005) voor de selectie aangemeld. (iii) De Staat heeft bij brieven van 7 april 2005 aan Stevin c.s. laten weten dat hun aanmelding terzijde is gesteld omdat zij tot hetzelfde concern behoren en hun aanmelding derhalve in strijd is met art. 2.1 van het selectiedocument, waarin is bepaald, dat een onderneming zich slechts éénmaal, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, als gegadigde mag aanmelden. (iv) Tevens heeft de Staat in de genoemde brieven medegedeeld dat Stevin c.s. niet voor een uitnodiging tot inschrijving in aanmerking komen omdat zij niet voldoen aan de geschiktheidseis van art. 3.1.g.7 van het selectiedocument. Dit artikel luidt, voor zover thans van belang, als volgt: "Hoofdstuk 3 Uitnodiging 1. Voor een uitnodiging tot inschrijving komen uitsluitend in aanmerking gegadigden, die: a. t/m f. (...); g. voorts in de periode van 7 jaar, voorafgaande aan de datum van aanmelding als gegadigde voor de onderhavige aanbesteding, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen: 1. t/m 6. (...); 7. ten minste één (1) op een vakkundige en regelmatige wijze zelf uitgevoerd werk op het gebied van het vervaardigen en monteren van draagconstructies bestaande uit ruimtelijke buisvormige vakwerkconstructies in staal met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 450.000,00 (excl. BTW);" (v) Het selectiedocument bepaalt in art. 3.3: "Ingeval er sprake is van een gegadigde, die voor het uit te voeren werk onderaannemers wil inschakelen, wordt deze gegadigde geacht te voldoen aan de in lid 1 onder f, g, en h gestelde eisen als wordt aangetoond dat hij voldoet aan het gestelde in lid 1 onder f en h alsmede aan één van de in lid 1 onder g genoemde ervaringseisen en waarbij voor elk van de dan resterende ervaringseisen een in te schakelen onderaannemer voldoet. Indien het werk aan deze gegadigde wordt opgedragen is hij verplicht het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren." 3.2 Aan hun hiervoor onder 1 vermelde vorderingen hebben Stevin c.s. kort samengevat het volgende ten grondslag gelegd. De Staat handelt onrechtmatig door Stevin c.s. reeds thans uit te sluiten op de grond dat zij behoren tot KVWS-concern en dat het risico bestaat dat zij alle drie zullen worden ingeloot. Voor die beslissing bestaat geen mededingingsrechtelijke grondslag en bovendien is het selectiedocument in dit verband niet duidelijk. Als meer dan een van hen zou zijn ingeloot zoud(en) de ander(en) zich hebben teruggetrokken. De thans opgelegde sanctie is disproportioneel. De Staat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Stevin c.s. niet voldoen aan de geschiktheidseis. De argumenten die hij hanteert zijn onjuist, dan wel in strijd met het Europese aanbestedingsrecht. 3.3 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 mei 2005 het gevorderde afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen, dat Stevin c.s. niet voldoen aan het "zelfvereiste" zoals opgenomen in art. 3.1.g.7 van het selectiedocument, omdat de door hen in te schakelen onderaannemer Vialis Verkeer & Mobiliteit B.V. ook niet voldoet aan het zelfvereiste, nu deze voor het vervaardigen van de draagconstructies ten behoeve van de aanpassingen aan de A4/A16 een beroep heeft gedaan op [A] B.V. (hierna: [A]) als gespecialiseerd lasbedrijf, zodat de Staat op die grond heeft kunnen beslissen de aanmelding van Stevin c.s. terzijde te leggen. 3.4 In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de Staat bevolen de aanmeldingen van Stevin c.s. mee te nemen in de loting voor de inschrijvingsfase. Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. (a) Ingevolge Richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (Pb. EG 1993, L 199/54), kan een aanbestedende dienst voorwaarden stellen aan de technische bekwaamheid van een gegadigde. Artikel 27 van deze richtlijn biedt de mogelijkheid om die technische bekwaamheid te bewijzen door opgave van de al dan niet tot de onderneming van de dienstverlener behorende technici of technische organen, waarover hij zal beschikken voor het verrichten van de dienst, dan wel door opgave van het gedeelte van de opdracht dat hij voornemens is in onderaanneming te geven. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen blijkt dat een onderneming niet mag worden uitgesloten op de enkele grond dat zij voor de uitvoering van die opdracht middelen wil inzetten die niet van haar zijn maar van één of meer andere entiteiten. Het is de aanbestedende dienst niet toegestaan voor delen van de opdracht de inschakeling van anderen uit te sluiten of de te stellen bekwaamheidseisen naar eigen believen in stukken te knippen, voor elk waarvan een enkele entiteit aan het geheel moet voldoen.(rov.6) (b) De aanbestedende dienst kan wel eisen dat een gegadigde onderneming die een andere entiteit wenst in te schakelen, aan de aanbestedende dienst aantoont, dat zij kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die entiteit. Het verweer van de Staat dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken, faalt aangezien in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde moet aantonen dat hij over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) kan beschikken. De aanmelder dient slechts op te geven op welke ervaring van derden hij zich beroept, onverminderd de voorwaarde dat de gegadigde wordt opgedragen het betreffende werkonderdeel door de door hem voorgestelde onderaannemer te laten uitvoeren.(rov. 8) (c) Het staat de aanbestedende diensten vrij te bepalen dat ondernemingen die tot eenzelfde concern behoren, zich niet afzonderlijk mogen aanmelden in een selectieprocedure, maar een dergelijke eis moet dan wel ondubbelzinnig worden gesteld. In het onderhavige selectiedocument is evenwel uitsluitend bepaald dat een onderneming zich, al dan niet in combinatie met andere ondernemingen, slechts éénmaal kan aanmelden. Onder onderneming is in dit verband te verstaan een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit. Niet is gesteld of gebleken dat de drie appellanten, ook al maken zij onderdeel uit van één concern, niet ieder voor zich als zodanig plegen op te treden. Derhalve kan geen van de appellanten van de selectie worden uitgesloten op de grond dat zij alle drie tot het KVWS-concern behoren. Het probleem dat de Staat hier meent te signaleren (kennelijk: onderlinge afstemming van gedragingen, waardoor de mededinging wordt beperkt) doet zich hier niet voor; enerzijds omdat het thans nog slechts gaat om de selectieprocedure, anderzijds omdat de Staat Stevin c.s. mag houden aan hun toezegging, dat na inloting van meer dan één van hen slechts één aan de aanbesteding zal deelnemen en de anderen zich zullen terugtrekken. (rov. 11) 3.5.1 De onderdelen 1-4 richten zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 6 van het bestreden arrest. Zij zijn gebaseerd op de opvatting dat wanneer een gegadigde zich voor de uitvoering van een (deel van een) overheidsopdracht voor werken op de bekwaamheden van één of meer derden beroept, het Europese aanbestedingsrecht vereist dat deze derde(n) zelf geheel voldoet (voldoen) aan de voor (het betrokken deel van) de opdracht gestelde kwalitatieve selectiecriteria. 3.5.2 Zoals in de onder 3.2.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) steeds is benadrukt, mogen gegadigden voor een overheidsopdracht niet worden uitgesloten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de enkele grond dat zij bij de uitvoering van de beoogde opdracht een beroep willen doen op een of meer derden en hun technische bekwaamheden. Dit geldt ongeacht de juridische aard van de met die derden bestaande banden, zij het dat de gegadigden dienen te bewijzen dat zij werkelijk kunnen beschikken over de hun ten dienste staande, niet aan henzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. Een dienovereenkomstige regel is neergelegd in art. 48 lid 3 van Richtlijn 2004/18 EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, Pb EU 2004, L 134/114 en in art. 49 lid 3 van het tot implementatie van onder meer genoemde richtlijn strekkende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408), dat op 1 december 2005 in werking is getreden. De zojuist weergegeven rechtspraak van het HvJEG heeft louter tot strekking zeker te stellen dat een gegadigde voor een overheidsopdracht daadwerkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en vaardigheden van derden die hij, zoals hem vrijstaat, voornemens is in te zetten bij die uitvoering. Zij biedt geen aanknopingspunt voor de door de Staat verdedigde opvatting dat een gegadigde zich ten aanzien van een ervaringseis niet mag beroepen op de vaardigheden van direct dan wel indirect met hem verbonden derden die slechts tezamen aan die eis voldoen. Veeleer impliceert die opvatting een niet met voormelde strekking te verenigen beperking van de vrijheid van de gegadigde om derden in te zetten bij de uitvoering van de opdracht. De onderdelen 1-4 falen. 3.6.1 Onderdeel 5 richt zich met een viertal klachten tegen het oordeel in rov. 8 dat het verweer van de Staat dat Stevin c.s. niet hebben aangetoond dat zij over de diensten van [A] konden beschikken niet kan slagen nu in het selectiedocument niet de eis is opgenomen dat de gegadigde over de middelen van de in te schakelen onderaannemer(s) moet kunnen beschikken. 3.6.2 Het onderdeel treft doel voor zover het onder 5c betoogt dat dit oordeel onjuist is, omdat de hiervoor in 3.5.2 weergegeven rechtspraak van het HvJEG in een geval als het onderhavige juist dwingend, en ongeacht de inhoud van het selectiedocument, als voorwaarde voor toelating stelt dat een gegadigde bewijst dat hij werkelijk kan beschikken over de hem ten dienste staande, niet aan hemzelf toebehorende middelen die voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk zijn. 3.7 Onderdeel 6 keert zich tevergeefs tegen het oordeel van het hof dat onder onderneming in de zin van art. 2.1 van het selectiedocument moet worden verstaan "een zelfstandig in het economisch verkeer opererende entiteit". Anders dan het onderdeel, volgens hetwelk onderneming hier moet worden opgevat als "concern" nu art. 2.1 tot doel heeft zeker te stellen dat sprake is van werkelijke concurrentie tussen de te selecteren gegadigden, betoogt, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan het als berustende op de aan het hof voorbehouden uitleg van dat document in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Nadere motivering behoefde het niet. 3.8 Onderdeel 7 is gericht tegen een overweging die de beslissing van het hof niet draagt en kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.9 Onderdeel 8 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Stevin c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 462,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 22 juni 2007.