ECLI:NL:HR:2007:AZ8411

24 april 2007 Strafkamer nr. 02141/05 EW/JH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 maart 2005, nummer 22/006539-04, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 27 oktober 2004 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 tot en met 13 en 15 tot en met 20 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van "Diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen. 2.2. Na de terechtzitting waarop de conclusie van de Advocaat-Generaal is genomen, is bij de Hoge Raad nog een schrijven van mr. S.E.M. Hooijman, advocaat te Rotterdam, ingekomen. 3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet zelfstandig heeft geoordeeld of ten tijde van het bevel tot afname van celmateriaal van de verdachte ten behoeve van een DNA-onderzoek sprake was van ernstige bezwaren tegen de verdachte in de zin van art. 151b (oud) Sv, met als gevolg dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van de onder 1 tot en met 13 en 15 tot en met 20 tenlastegelegde feiten. 3.2. Het Hof heeft de vrijspraken van de verdachte als volgt gemotiveerd: "Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige strafdossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor handen om tot een bewezenverklaring van de onder 1 tot en met 13 en 15 tot en met 20 tenlastegelegde feiten te komen. Verdachte is in de onderhavige zaak aangehouden en in verzekering gesteld op 13 januari 2004. Verdachte werd na de inverzekeringstelling van 13 januari 2004 verzocht om vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek, hetgeen door hem werd geweigerd. Op 15 januari 2004 is door de officier van justitie jegens verdachte een bevel ex artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering afgegeven en op diezelfde dag is DNA-materiaal -wangslijm- bij verdachte afgenomen. De rechter-commissaris heeft op 16 januari 2004 geoordeeld dat de inverzekeringstelling onrechtmatig was, aangezien ten tijde daarvan onvoldoende verdenking jegens verdachte bestond. De rechter-commissaris heeft de vordering tot inbewaringstelling afgewezen en de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte gelast. Tegen deze beslissing van de rechter-commissaris is door het openbaar ministerie geen hoger beroep ingesteld. Aldus diende het openbaar ministerie er in ieder geval vanaf 16 januari 2004 van uit te gaan dat er onvoldoende verdenking bestond om verdachte op het moment dat hij in verzekering werd gesteld als zodanig aan te merken. Van de aanwezigheid van ernstige bezwaren tegen een verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering, het in artikel 151b, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering neergelegde vereiste om over te kunnen gaan tot een bevel afname celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek, was dus helemaal geen sprake. Het hiervoor genoemde bevel is derhalve gegeven in strijd met de wet, ongeacht het antwoord op de vraag of aan de overige in artikel 151b van het Wetboek van Strafvordering neergelegde formaliteiten is voldaan. De stelling van het openbaar ministerie - zakelijk inhoudend - dat de rechter-commissaris haar beslissing nam op basis van gebrekkige informatie (geen kennis van - kort gezegd - proces-verbaal herkenning videobeelden en van rapport misdaadanalyse-rapport) voert niet tot een ander oordeel, wat er zij van de feitelijke juistheid ervan. Het had immers op de weg van het openbaar ministerie gelegen die feiten aan de orde te stellen bij de raadkamer van de rechtbank door het instellen van beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris. Nu zulks achterwege is gelaten, had het openbaar ministerie van de (juistheid van de) beslissing van de rechter-commissaris uit te gaan, met het hiervoor omschreven gevolg. Onder deze omstandigheden had het openbaar ministerie geen verdere uitvoering mogen geven aan het op 15 januari 2004 gegeven bevel tot DNA-onderzoek bij verdachte. Nu echter op onrechtmatige wijze afgenomen celmateriaal alsnog is onderzocht, dienen de onderzoeksresultaten als zijnde onrechtmatig verkregen voor de bewijsvoering te worden uitgesloten. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 tot en met 13 en 15 tot en met 20 is tenlastegelegd." 3.3.1.Het Hof heeft vastgesteld (i) dat de Officier van Justitie op 15 januari 2004 een bevel als bedoeld in art 151b Sv heeft gegeven en dat diezelfde dag wangslijm bij de verdachte is afgenomen; (ii) dat de Rechter-Commissaris bij beslissing van 16 januari 2004 de inverzekeringstelling van de verdachte onrechtmatig heeft geoordeeld op de grond dat ten tijde daarvan onvoldoende verdenking tegen de verdachte bestond; (iii) dat de Rechter-Commissaris bij beslissing van 16 januari 2004 de vordering tot inbewaringstelling heeft afgewezen; (iv) dat door de Officier van Justitie tegen de hiervoor sub (iii) genoemde beslissing geen hoger beroep is ingesteld. 3.3.2. Het Hof heeft op grond van een en ander geoordeeld dat van ernstige bezwaren als bedoeld in art. 151b, eerste lid, Sv geen sprake was en dat het Openbaar Ministerie daarom geen verdere uitvoering had mogen geven aan het bevel tot afname van celmateriaal. 3.4. Aldus heeft het Hof miskend dat het - naar aanleiding van het desbetreffende in hoger beroep gevoerde verweer - zelfstandig diende te onderzoeken of ten tijde van het op de voet van art. 151b Sv gegeven bevel sprake was van ernstige bezwaren (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AV6195, NJ 2006, 623). Voorts kan niet als juist worden aanvaard 's Hofs kennelijke opvatting dat de Officier van Justitie bij de verdere uitvoering van genoemd bevel gebonden was aan het oordeel van de Rechter-Commissaris omtrent de toepassing van de inverzekeringstelling. De omstandigheid dat de Officier van Justitie heeft afgezien van het instellen van hoger beroep tegen de afwijzing van de vordering tot inbewaringstelling, maakt dat niet anders. 3.5. Het middel is terecht voorgesteld. 4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 24 april 2007.