ECLI:NL:HR:2007:AZ6096

8 juni 2007 Eerste Kamer Rek.nr. R06/002HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [Verzoekster], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, t e g e n 1.a. DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT ZWOLLE FRAUDE UNIT NOORD EN OOST NEDERLAND EN/OF 1.b. DE ADVOCAAT-GENERAAL VAN HET OPENBAAR MINISTERIE BIJ HET GERECHTSHOF TE ARNHEM, gevestigd te Zwolle, VERWEERDERS in cassatie, verzoekers tot het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 19 november 2004 ter griffie van de rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie sub 1a - verder te noemen: de officier van justitie - zich gewend tot die rechtbank en verzocht op grond van art. 2:298 BW de bestuurders van de Dr. A. Fuldauerstichting (hierna: de Stichting), gevestigd te Hengelo, zijnde, voorzover in cassatie van belang, [betrokkene 1] en verzoekster tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: de bestuurders, dan wel afzonderlijk: [betrokkene 1] en [verzoekster] - te ontslaan, hen in afwachting van de uitspraak van de rechtbank als zodanig te schorsen en tot nieuw bestuurslid te benoemen [betrokkene 2]. De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 24 november 2004 de bestuurders in afwachting van de uitspraak op het verzoek tot hun ontslag als bestuurders van de Stichting, dan wel het tijdstip waarop de uitspraak in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, geschorst en [betrokkene 2] voorlopig, tot aan het tijdstip dat de beschikking met betrekking tot het verzoek om ontslag onherroepelijk zal zijn geworden, dan wel dat het ontslag zal zijn ingegaan, tot nieuw bestuurslid benoemd. De bestuurders hebben het verzoek bestreden. De rechtbank heeft bij eindbeschikking van 24 februari 2005 [betrokkene 1] en [verzoekster] als bestuurders van de Stichting ontslagen en [betrokkene 2] benoemd tot nieuw bestuurslid van de Stichting. Tegen beide beschikkingen heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij beschikking van 10 oktober 2005 heeft het hof de tussenbeschikking van de rechtbank van 24 november 2004 bekrachtigd, de eindbeschikking van de rechtbank van 24 februari 2005 vernietigd en het verzoek tot ontslag van [verzoekster] als bestuurder en benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid afgewezen. De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatieberoep is mede gericht tegen verweerder sub 1b. De verweerders in cassatie worden ook gezamenlijk aangeduid als: het openbaar ministerie. Het openbaar ministerie heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidentele cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. [Verzoekster] heeft bij verweerschrift tegen het incidentele cassatieberoep een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het incidentele cassatieberoep. Het openbaar ministerie heeft bij verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer in het incidentele cassatieberoep verzocht hem ontvankelijk te verklaren in het incidentele cassatieberoep en voor het geval de Hoge Raad het openbaar ministerie niet-ontvankelijk mocht achten in zijn incidentele cassatieberoep een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar principaal cassatieberoep. [Verzoekster] heeft bij verweerschrift tegen het voorwaardelijk niet-ontvankelijkheidsverweer in het principale cassatieberoep verzocht het beroep van het openbaar ministerie op de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in haar principaal cassatieberoep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman op de over en weer gedane beroepen op niet-ontvankelijkheid strekt in het principale cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van [verzoekster] en in het incidentele cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. 3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep en het incidentele beroep 3.1 Aan hun hiervoor in 2 vermelde beroepen op niet-ontvankelijkheid hebben partijen ten grondslag gelegd dat sprake is van berusting in de beschikking van het hof van 10 oktober 2005. Zij beroepen zich in dit verband op een door het openbaar ministerie in cassatie overgelegde faxbrief van 18 november 2005 van de raadsman van [verzoekster] aan de officier van justitie, die beiden hebben ondertekend, en waarin onder meer het volgende is vermeld: "U bevestigde mij dat u, danwel van de zijde van het Openbaar Ministerie, van de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 10 oktober 2005 jegens [verzoekster] geen cassatie zult instellen/wordt ingesteld. Dit betekent derhalve dat voornoemde uitspraak van het Gerechtshof hiermee onherroepelijk geworden is." Daarnaast betoogt [verzoekster] dat het openbaar ministerie niet alleen op deze wijze maar ook na het instellen door [verzoekster] van haar onderhavige cassatieberoep heeft berust in de genoemde beschikking van 10 oktober 2005. Dat is volgens [verzoekster] gebeurd in de conclusie die het openbaar ministerie op 13 februari 2006 heeft genomen in het hoger beroep in een andere zaak, te weten de zaak waarin [verzoekster] en [betrokkene 1] hebben verzocht [betrokkene 2] te ontslaan als bestuurder van de Stichting en in afwachting daarvan hem als bestuurder te schorsen en een tijdelijk bestuurder te benoemen. De desbetreffende passage luidt, voorzover thans van belang: "[Betrokkene 1] en [verzoekster] dienen niet-ontvankelijk verklaard te worden omdat op 18 november de schorsing van [verzoekster] ongedaan is gemaakt en [betrokkene 2] vanaf die tijd niet meer de status heeft van door de rechtbank benoemd bestuurder. De datum van 18 november 2005 is de datum waarop de officier van justitie desgevraagd heeft laten weten geen beroep in cassatie [tegen de beschikking van het hof van 10 oktober 2005] in te zullen stellen. [Betrokkene 1] en [verzoekster] hebben dat wel gedaan". 3.2 Het openbaar ministerie heeft het beroep van [verzoekster] op de niet-ontvankelijkheid van het incidentele beroep wegens berusting bestreden met een beroep op art. 427 lid 1 Rv. Die bepaling geldt volgens het openbaar ministerie ook voor berusting die heeft plaatsgevonden nadat het principale beroep was ingesteld. Overigens is er geen sprake van berusting met het gestelde in de conclusie van 13 februari 2006 in de genoemde andere procedure. Voor het geval het openbaar ministerie nochtans in zijn incidenteel beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, dient de Hoge Raad alsnog [verzoekster] in haar principaal beroep wegens berusting niet-ontvankelijk te verklaren, hetgeen de Hoge Raad ambtshalve zou dienen te doen. Aldus, kort samengevat, het verweer van het openbaar ministerie. Hiertegen heeft [verzoekster] betoogd dat de Hoge Raad berusting niet ambtshalve beoordeelt en dat het openbaar ministerie zich te laat op berusting aan de zijde van [verzoekster] heeft beroepen, nu het zulks niet in zijn eerste processtuk in cassatie (het verweerschrift in het principale beroep) heeft gedaan. 3.3.1 Bij de beoordeling van een en ander wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 427 lid 1 Rv. kan de verweerder ondanks berusting van zijn zijde in cassatie komen. Deze bepaling is - evenals de daarmee corresponderende bepalingen van art. 410 lid 2 en, voor het hoger beroep, art. 339 lid 3 en art. 358 lid 5 Rv. - gegrond op de volgende ratio. Wanneer de uitspraak in de vorige instantie voor beide partijen gunstige en ongunstige beslissingen bevat, zal een partij die in de uitspraak heeft berust, ondanks de voor haar ongunstige beslissingen, dit veelal hebben gedaan om aan het geding een einde te maken in de verwachting dat haar wederpartij zou afzien van beroep tegen de voor haar nadelige beslissingen in de uitspraak. Gaat die wederpartij echter toch in beroep, waardoor de voor de eerstgenoemde partij gunstige beslissingen opnieuw ter discussie worden gesteld, dan vergt de billijkheid en het beginsel van gelijke processuele middelen voor partijen dat deze partij alsnog ook harerzijds de voor haar ongunstige beslissingen ter beoordeling aan de hogere rechter kan voorleggen door middel van het instellen van incidenteel beroep. Deze ratio geldt evenwel niet ingeval deze partij door berusting afstand van dat recht heeft gedaan nadat zij heeft kennisgenomen van het principale beroep en de omvang daarvan. 3.3.2 Het voorgaande brengt mee dat de berusting door het openbaar ministerie bij de hiervoor in 3.1 geciteerde faxbrief van 18 november 2005, welke plaatsvond voordat het onderhavige principaal cassatieberoep werd ingesteld, als gevolg van art. 427 lid 1 Rv. niet aan ontvankelijkheid van het incidentele beroep in de weg staat. Wat betreft de stelling van [verzoekster] dat het openbaar ministerie ook na het instellen van het principale cassatieberoep heeft berust, geldt evenwel het volgende. Uit de hiervoor in 3.1 geciteerde passage uit de conclusie van het openbaar ministerie van 13 februari 2006 in de andere zaak kunnen redelijkerwijze slechts de volgende conclusies worden getrokken. Omdat het openbaar ministerie in de beschikking van het hof van 10 oktober 2005 heeft berust, was de uitspraak van het hof waarbij, in zoverre met vernietiging van de beschikking van de rechtbank Almelo van 24 februari 2005, het verzoek van het openbaar ministerie tot ontslag van [verzoekster] als bestuurder en benoeming van [betrokkene 2] als nieuw bestuurslid alsnog werd afgewezen, onherroepelijk geworden. Op grond daarvan was de schorsing van [verzoekster] "ongedaan gemaakt" en had [betrokkene 2] "vanaf die tijd niet meer de status van door de rechtbank benoemd bestuurder". Om die redenen behoorde [verzoekster] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek althans in haar hoger beroep in die andere zaak tot ontslag van [betrokkene 2] als bestuurder van de Stichting. Nu het openbaar ministerie bij de vermelding van de omstandigheid dat [verzoekster] cassatieberoep had ingesteld geen enkel voorbehoud maakte ten aanzien van een eventueel door hem alsnog in te stellen incidenteel cassatieberoep, mocht [verzoekster] een en ander opvatten als een nieuwe berusting in de beschikking van 10 oktober 2005. 3.4 Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [verzoekster] op berusting door het openbaar ministerie slaagt, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn incidenteel cassatieberoep. 3.5.1 Uit de hiervoor in 3.1 geciteerde faxbrief en met name uit de zin "Dit betekent derhalve dat voornoemde uitspraak van het Gerechtshof hiermee onherroepelijk geworden is", blijkt dat ook [verzoekster] heeft berust in de uitspraak van het hof. Het openbaar ministerie heeft in zijn verweerschrift tegen het ontvankelijkheidsverweer van [verzoekster] in het incidentele cassatieberoep betoogd dat op grond daarvan [verzoekster] alsnog in haar principaal beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, maar heeft dat beroep op niet-ontvankelijkheid gedaan onder de voorwaarde dat de Hoge Raad het verweer van [verzoekster] dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn incidenteel beroep, zou honoreren. Nu dit laatste het geval is, zoals uit 3.4 blijkt, dient de door [verzoekster] opgeworpen vraag te worden beantwoord of de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] in het principale beroep wegens berusting harerzijds, kan of moet worden uitgesproken, ook nu het openbaar ministerie de niet-ontvankelijkheid wegens berusting eerst heeft ingeroepen nadat het zijn verweerschrift in het principale beroep had ingediend zonder daarin zich op die niet-ontvankelijkheid te beroepen. Zoals gezegd (hiervoor in 3.2) beantwoordt [verzoekster] die vraag ontkennend maar stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheid van [verzoekster] op grond van berusting ambtshalve dient uit te spreken, welk standpunt door [verzoekster] wordt bestreden. 3.5.2 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Hoewel in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen dat de rechter berusting ambtshalve dient vast te stellen (zie HR 18 december 1919, NJ 1920, 41 en HR 15 juni 1956, NJ 1956, 399), ziet de Hoge Raad grond thans anders te oordelen. Het is een beginsel van burgerlijk procesrecht dat het partijen zijn die bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen. Uit dit beginsel vloeit voort dat een door een rechterlijke uitspraak in het ongelijk gestelde partij de bevoegdheid heeft om te bepalen of zij al dan niet gebruik zal maken van het recht dat de wet haar geeft een rechtsmiddel in te stellen tegen die uitspraak. Dit recht staat aldus ter vrije beschikking van die partij, hetgeen temeer blijkt uit de mogelijkheid die deze partij heeft om van dat recht jegens haar wederpartij afstand te doen, in welk geval sprake is van berusting in de uitspraak in de zin van art. 334 en 400 Rv. Deze berusting komt tot stand doordat die partij aan haar wederpartij de wil te kennen geeft om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Daartoe is nodig dat de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij hetzij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, hetzij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (vgl. laatstelijk HR 30 juni 2006, nr. C05/066, NJ 2006, 364). Aldus vindt berusting plaats tussen degenen die partij zijn bij de uitspraak waarin wordt berust en binnen het domein waarin partijen vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen (en de grenzen van de rechtsstrijd dienaangaande) te bepalen. Dit pleit al aanstonds tegen het ambtshalve uitspreken van de niet-ontvankelijkheid wegens berusting. Dat spreekt te meer, indien in aanmerking wordt genomen dat, wanneer een partij in weerwil van haar berusting het rechtsmiddel instelt en de in beroep verwerende partij, in rechte verschenen, op de berusting geen beroep doet, de rechter in de regel niet op de hoogte zal zijn van de berusting en geen aanleiding zal vinden tot een onderzoek daarnaar, hetgeen meebrengt dat ondanks berusting niet-ontvankelijkverklaring van het beroep achterwege zal blijven. In dit licht is niet aanvaardbaar dat, ingeval op de berusting geen beroep is gedaan maar de rechter desalniettemin door kennisneming van de stukken of anderszins ervan op de hoogte is geraakt dat de partij die in beroep is gekomen in de bestreden uitspraak heeft berust, hij verplicht zou zijn ambtshalve op die grond de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken. Het aannemen van een dergelijke verplichting zou bovendien tot gevolg hebben dat de rechter dit óók zou moeten doen in het geval de verwerende partij te kennen heeft gegeven geen bezwaar te hebben tegen voortzetting van het proces ondanks de berusting. In het licht van de reeds genoemde vrijheid van partijen om te bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen, is dit moeilijk te rechtvaardigen. Dit stemt ook overeen met de regel dat van niet-ontvankelijkheid van het beroep wegens een vaststellingsovereenkomst waarbij het geschil is beëindigd (een geval dat nauw verwant is met dat van wederzijdse berusting) slechts sprake kan zijn, indien de belanghebbende partij stelt - en bij betwisting bewijst - dat zodanige overeenkomst is totstandgekomen (vgl. HR 6 maart 1987, nrs. 6818-6820, NJ 1987, 904). Hiertegenover werpt het, op zichzelf gewichtige, argument van rechtszekerheid dat, indien een partij heeft berust in de uitspraak, de wederpartij en eventuele derden-belanghebbenden erop moeten kunnen rekenen dat eerstgenoemde partij niet meer met succes een rechtsmiddel zal kunnen instellen tegen de uitspraak, onvoldoende gewicht in de schaal. Die wederpartij heeft het immers in haar macht zich ten processe op de berusting te beroepen, in welk geval de rechter op grond van het bepaalde in art. 334 respectievelijk art. 400 Rv. gehouden is de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken. Aldus zijn de in dezen aan de orde zijnde belangen van die wederpartij voldoende beschermd. Wat de derden betreft, geldt dat niet alleen uit de mogelijkheid die de wet in de hiervoor in 3.3.1 genoemde artikelen aan de verweerder in beroep geeft om ondanks berusting incidenteel beroep in te stellen, maar ook uit de hiervoor gesignaleerde mogelijkheid voor de verweerder om geen beroep te doen op de berusting van haar wederpartij, met als gevolg dat de rechter daarvan niet op de hoogte zal raken, blijkt dat hun belangen ondergeschikt zijn aan de belangen van partijen bij de beoordeling van hun geschil in beroep. Het voorgaande leidt ertoe aan te nemen dat de rechter de niet-ontvankelijkheid van het beroep op grond van berusting slechts kan uitspreken indien de verwerende partij in beroep een daartoe strekkend verweer heeft gevoerd. De goede procesorde brengt wel mee dat dit verweer zo spoedig mogelijk in de procedure wordt gevoerd, dus in het eerste processtuk van de verweerder. 3.6 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat, nu het openbaar ministerie zich niet bij zijn verweerschrift in het principale beroep, en dus niet tijdig, heeft beroepen op de berusting door [verzoekster], haar berusting niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van haar beroep. 4. Beoordeling van het principale beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gelet op art. 81 RO en in het licht van hetgeen is overwogen in de tussen [betrokkene 1] en het openbaar ministerie gegeven beschikking HR 20 april 2007, nr. R06/003, NJ 2007, 241, ten aanzien van middel I, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het openbaar ministerie begroot op € 336,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn beroep; veroordeelt het openbaar ministerie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 45,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juni 2007.