ECLI:NL:HR:2007:AY8771

5 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/193HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. MAGAZIJN "DE BIJENKORF" B.V. 2. HEMA B.V. 3. AMICI B.V. 4. STICHTING PENSIOENFONDS VENDEX KBB, alle gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, t e g e n 1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerster 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], 5. [Verweerster 5], wonende te [woonplaats], 6. [Verweerster 6], wonende te [woonplaats], 7. [Verweerster 7], wonende te [woonplaats], 8. [Verweerster 8], wonende te [woonplaats], 9. [Verweerster 9], wonende te [woonplaats], 10. [Verweerster 10], wonende te [woonplaats], 11. [Verweerster 11], wonende te [woonplaats], 12. [Verweerster 12], wonende te [woonplaats], 13. [Verweerster 13], wonende te [woonplaats], 14. [Verweerster 14], wonende te [woonplaats], 15. [Verweerster 15], wonende te [woonplaats], 16. [Verweerster 16], wonende te [woonplaats], 17. [Verweerster 17], wonende te [woonplaats], 18. [Verweerster 18], wonende te [woonplaats], 19. [Verweerster 19], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster] c.s. - hebben bij exploot van 9 oktober 2001 eiseressen tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: Vendex KBB, dan wel in enkelvoud: De Bijenkorf, Hema, Amici en het pensioenfonds - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, en gevorderd primair: [verweerster] c.s. alsnog, met terugwerkende kracht, op te nemen in de pensioenregeling, en subsidiair voor recht te verklaren dat Vendex KBB schadevergoeding dient te betalen aan [verweerster] c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Vendex KBB heeft de vordering bestreden. Na een ingevolge een tussenvonnis van 12 december 2002 op 3 februari 2003 gehouden comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 27 maart 2003 voor recht verklaard dat Vendex KBB gehouden is [verweerster] c.s. schadevergoeding te betalen van zodanige aard en omvang, nader op te maken bij staat, dat daarmee de schade van [verweerster] c.s. als gemis aan pensioenopbouw wordt gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. Tegen dit eindvonnis hebben [verweerster] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [verweerster] c.s. hebben in hoger beroep gevorderd, kort gezegd, het vonnis waarvan beroep te vernietigen en alsnog Vendex KBB te veroordelen hen met terugwerkende kracht op te nemen in de pensioenregeling zoals in de memorie van grieven aangegeven, althans de schade van [verweerster] c.s. vanwege de uitsluiting van deelname aan de pensioenregeling te vergoeden. Vendex KBB heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 14 april 2005 heeft het hof de volgende beslissing gegeven. " 5. De beslissing Het hof: in het principaal beroep: vernietigt het vonnis waarvan beroep wat betreft het dictum onder I en onder IV, voorzover daarbij is afgewezen hetgeen hierna zal worden toegewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt De Bijenkorf en het Pensioenfonds om binnen zes maanden nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden alsnog met terugwerkende kracht in de pensioenregeling op te nemen en dienovereenkomstig opbouw van pensioen toe te kennen, waarbij rekening mag worden gehouden met het voordeel dat is genoten door het niet-betalen van de op grond van de pensioenregeling verschuldigde werknemerspremies en door de deelname aan de bedrijfsspaarregeling: - [verweerster 1], over de periode vanaf 3 maart 1977 tot 13 juni 1988; - [verweerster 2], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 januari 1980; - [verweerster 5], over de periode vanaf 16 december 1980 tot 1 december 1985; - [verweerster 6], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 maart 1989; - [verweerster 7], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 juli 1988; - [verweerster 9], over de periode vanaf 10 oktober 1977 tot 1 april 1983; - [verweerster 10], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 februari 1989; - [verweerster 11], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 januari 1983; - [verweerster 12], over de periode vanaf 8 september 1980 tot 1 mei 1990; - [verweerster 13], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 maart 1988; - [verweerster 15], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 januari 1983; - [verweerster 17], over de periode vanaf 8 februari 1982 tot 1 januari 1992; - [verweerster 19], over de periode vanaf 12 april 1976 tot 1 maart 1983; veroordeelt Hema en het Pensioenfonds om binnen zes maanden nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden alsnog met terugwerkende kracht in de pensioenregeling op te nemen en dienovereenkomstig opbouw van pensioen toe te kennen, waarbij rekening mag worden gehouden met het voordeel dat is genoten door het niet-betalen van de op grond van de pensioenregeling verschuldigde werknemerspremies en door de deelname aan de bedrijfsspaarregeling: - [verweerster 4], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 15 juli 1992; veroordeelt Amici en het Pensioenfonds om binnen zes maanden nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden alsnog met terugwerkende kracht in de pensioenregeling op te nemen en dienovereenkomstig opbouw van pensioen toe te kennen, waarbij rekening mag worden gehouden met het voordeel dat is genoten door het niet-betalen van de op grond van de pensioenregeling verschuldigde werknemerspremies en door de deelname aan de bedrijfsspaarregeling: - [verweerster 3], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 januari 1983; - [verweerster 8], over de periode vanaf 18 september 1978 tot 1 september 1983; - [verweerster 14], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 januari 1983; - [verweerster 18], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 februari 1978; veroordeelt het Pensioenfonds om binnen zes maanden nadat deze uitspraak onherroepelijk is geworden alsnog met terugwerkende kracht in de pensioenregeling op te nemen en dienovereenkomstig opbouw van pensioen toe te kennen, waarbij rekening mag worden gehouden met het voordeel dat is genoten door het niet-betalen van de op grond van de pensioenregeling verschuldigde werknemerspremies en door de deelname aan de bedrijfsspaarregeling: - [verweerster 16], over de periode vanaf 8 april 1976 tot 1 januari 1992; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; verwijst Vendex KBB in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van Vendex KBB gevallen, op € 2.968,16; in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; verwijst Vendex IBB in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van [verweerster] e.a. gevallen, op € 1.341,--." Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft Vendex KBB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, zoals in elk geval in punt 2.28 van de conclusie bedoeld. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] c.s. zijn als zogenoemde hulpkracht en/of parttimer bij De Bijenkorf, Hema en/of Amici in dienst geweest. Zij verrichtten met name verkoopwerkzaamheden. Hulpkracht was ingevolge de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst, de CAO-KBB, de werknemer die minder dan gemiddeld twaalf uren per week arbeid verrichtte of een arbeidsovereenkomst had voor acht weken of korter. Parttimer was de werknemer die arbeid verrichtte gedurende gemiddeld twaalf uren of meer per week, maar minder dan de normale wekelijkse arbeidstijd, met een arbeidsovereenkomst voor meer dan acht weken of voor onbepaalde tijd, al dan niet met een vast arbeidsrooster en een vast maandloon (maandloon- of uurloonparttimer). (ii) Voor de onderneming van Vendex KBB gold ingevolge de CAO-KBB een pensioenregeling (hierna: de pensioenregeling). Deze regeling werd uitgevoerd door het Pensioenfonds. De pensioentoezeggingen waren vastgelegd in het Pensioenreglement. Ingevolge het Pensioenreglement waren hulpkrachten en parttimers tot 1 januari 1978 van deelname aan de pensioenregeling uitgesloten. (iii) Het Pensioenreglement is met ingang van 1 januari 1978 gewijzigd. Art. 2 luidde met ingang van die datum als volgt: "1. Als deelnemer in de Stichting treden toe: a. de werknemers van de vennootschap die: - voor onbepaalde tijd in vaste dienst zijn aangesteld, - een volledig aantal uren per week werken, - en de 25ste verjaardag hebben bereikt; b. de werknemers van de vennootschap die: - voor onbepaalde tijd in vaste dienst zijn aangesteld, - in de regel minder dan 40 doch niet minder dan 12 uren per week werken, - de 25ste verjaardag hebben bereikt en die - hetzij na 1 januari 1978 5 jaar onafgebroken in dienst zijn geweest, - hetzij voordien om toetreding hebben verzocht, met uitzondering van degenen met wie de vennootschap met toestemming van het Bestuur bij arbeidsovereenkomst is overeengekomen, dat zij niet als deelnemer in de Stichting zullen toetreden." (iv) Het Pensioenreglement is met ingang van 1 december 1986 gewijzigd in die zin dat, voor zover hier van belang, de voor parttimers geldende wachttijd tot de verplichte deelname aan de pensioenregeling tot één jaar werd verkort. Met ingang van 1992 is die wachttijd volledig vervallen en nemen alle werknemers, ook hulpkrachten, vanaf de aanvang van hun arbeidsovereenkomst - althans vanaf hun 25ste verjaardag indien dat later is - verplicht aan de pensioenregeling deel. 3.2.1Het geschil dat aan deze procedure ten grondslag ligt betreft de vraag of Vendex KBB gehouden is [verweerster] c.s. alsnog met terugwerkende kracht op te nemen in de pensioenregeling over de periode dat zij bij Vendex KBB in dienst zijn geweest maar niet aan de regeling hebben deelgenomen, althans gehouden is [verweerster] c.s. ter compensatie schadevergoeding te betalen. Laatstgenoemden stellen zich op het standpunt dat de pensioenregeling in strijd was met art. 119 EG-Verdrag (thans art. 141 EG), aangezien zij een ongelijke behandeling op grond van geslacht impliceert. Vendex KBB heeft als verweer gevoerd dat [verweerster] c.s. geacht moeten worden sedert 1978, althans 1985, met alle voor het instellen van hun vordering noodzakelijke gegevens omtrent de schade en de aansprakelijke partij bekend te zijn geweest, zodat hun vordering inmiddels ingevolge art. 3:310 lid 1 BW is verjaard, en voorts dat van indirecte discriminatie op grond van geslacht geen sprake was. 3.2.2 In cassatie gaat het nog slechts om: (a) de vraag of de pensioenregeling zoals deze van 1 januari 1978 tot 1 januari 1992 voor parttimers heeft gegolden, nl. dat deelneming eerst na vijf jaar dienstverband verplicht werd - welke wachttijd in 1986 is verkort tot één jaar - maar dat de parttimers de mogelijkheid hadden te kiezen voor eerdere deelneming (facultatieve aansluiting), een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van parttimers oplevert ten aanzien van hun recht op aansluiting bij de pensioenregeling en daarom in strijd is met art. 119 EG-Verdrag (art. 141 EG); deze vraag wordt in onderdeel 2 van het middel aan de orde gesteld en wordt hierna in 3.3 behandeld. (b) de vraag of de vorderingen van [verweerster] c.s. tot schadevergoeding op grond van art. 3:310 lid 1 BW zijn verjaard; deze vraag wordt in onderdeel 3 in het algemeen en in onderdeel 4 met betrekking tot de verweerster in cassatie [verweerster 4] aan de orde gesteld en wordt hierna in 3.4 behandeld. 3.3(a) Facultatieve aansluiting bij de pensioenregeling; ongelijke behandeling in strijd met art. 119 EG-Verdrag (art. 141 EG). 3.3.1 Het hof heeft in rov. 4.8 en 4.9 het volgende overwogen: 4.8 Vanaf 1 januari 1978 konden de parttimers deelnemen aan de pensioenregeling. De voor de parttimers geldende regeling verschilde echter met die voor de fulltimers, voorzover hier van belang, ten aanzien van het moment waarop deelname verplicht was gesteld. Fulltimers namen van meet af verplicht aan de regeling deel, parttimers eerst na vijf jaren, met de mogelijkheid om te kiezen voor eerdere deelname. Omdat de parttimers de mogelijkheid hadden op gelijke voet als de fulltimers aan de pensioenregeling deel te nemen, is van ongelijke beloning geen sprake geweest, aldus Vendex KBB. 4.9 Het hof volgt Vendex KBB niet in dat standpunt. Anders dan aan de fulltimers heeft Vendex KBB de parttimers voor de periode van de eerste vijf jaren een keuze gegeven en deelname aan de pensioenregeling van die keuze laten afhangen en derhalve hun deelname aan de pensioenregeling niet verzekerd. Aldus zijn de parttimers in een positie gebracht waarbij zij zelf over deelname aan de pensioenregeling hadden te beslissen en zelf het initiatief tot deelname moesten nemen. Inherent aan die positie is het risico dat de parttimers om welke reden of oorzaak ook - onbekendheid, onervarenheid, onnadenkendheid, zorgeloosheid of anderszins - niet aan de pensioenregeling zouden deelnemen, hoewel deelname al dan niet achteraf bezien wel noodzakelijk of wenselijk was. Dat risico klemt temeer waar die keuze ook wordt gegeven aan werknemers die in een levensfase verkeren waarin de zorg voor een oudedagsvoorziening niet zonder meer voorop staat of die aan de omstandigheden waarin zij op dat moment verkeren, het vertrouwen ontlenen dat een ander - met name hun levenspartner - in die zorg zal voorzien. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien is voorts gebleken dat de regeling in de praktijk ertoe heeft geleid dat slechts een betrekkelijk klein deel van de parttimers - gedurende de wachttijd - aan de pensioenvoorziening heeft deelgenomen. Naar het oordeel van het hof is de regeling die voor de parttimers gold dan ook niet gelijk [aan], maar nadeliger te achten dan de regeling die voor fulltimers gold. Dat voert tot de conclusie dat ook in zoverre sprake is geweest van ongelijke beloning. 3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt - kort samengevat - dat het hof in rov. 4.9 heeft miskend dat de enkele keuzevrijheid die destijds de parttimers werd gegeven om gedurende de wachttijd al dan niet deel te nemen aan de pensioenregeling, niet een zodanige belemmering is dat aansluiting daardoor onmogelijk was. De door het hof als nadelig beschouwde risico's die aan die keuzevrijheid waren verbonden, leveren nog geen door art. 119 EG-Verdrag verboden uitsluiting van deelneming op en maken de pensioenregeling evenmin nadeliger voor de parttimers dan voor de fulltimers, aldus het onderdeel. Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of de in de pensioenregeling opgenomen keuzemogelijkheid een door art. 119 EG-Verdrag verboden discriminatie van de parttimers met betrekking tot de aansluiting bij de pensioenregeling opleverde. Daartoe is, naar op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met voldoende zekerheid kan worden aangenomen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.11), in deze zaak beslissend of de omstandigheden waaronder de parttimers gebruik konden maken van hun recht om te kiezen voor deelneming aan de pensioenregeling gedurende de wachtperiode, een vrije keuze van de parttimers in zodanige mate belemmerden dat aansluiting bij de pensioenregeling praktisch onmogelijk was, waardoor de parttimers de facto van deelneming daaraan waren uitgesloten. Eerst dan zou gezegd kunnen worden dat de parttimers ten aanzien van de mogelijkheid om deel te nemen aan de pensioenregeling in een nadeliger positie verkeerden dan de fulltimers. Geen van de door het hof genoemde risico's - kennelijk door het hof ontleend aan de algemene menselijke ervaring - is echter van dien aard dat het, algemeen gesproken en objectief bezien, voor de parttimers een zodanig reële belemmering vormde om zich in de wachtperiode aan te sluiten bij de pensioenregeling, dat de parttimers de facto van deelneming aan die regeling werden uitgesloten. Het onderdeel slaagt dan ook. 3.3.3 Nu onderdeel 2.1.1 slaagt behoeven de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling. 3.4(b) Verjaring 3.4.1 Het hof heeft ten aanzien van de door Vendex KBB in het incidenteel appel voorgestelde grief 3 in rov. 4.25 het volgende overwogen: 4.25 Ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW verjaren de rechtsvorderingen van [verweerster] e.a., voorzover hier van belang, door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop zij zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn geworden. Het moet hier gaan om daadwerkelijke bekendheid. Uit de strekking van deze bepaling volgt verder dat de verjaring niet eerder aanvangt dan nadat [verweerster] e.a. daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade in te stellen. Daartoe is niet voldoende dat [verweerster] e.a. bekend waren met de (on)mogelijkheid van deelname aan de pensioenregeling. Zij behoefden immers niet te weten dat die regeling in strijd was met artikel 119 (oud) EG-Verdrag. Evenmin is voldoende dat [verweerster] e.a. uit de arresten van het HvJ EG hadden kunnen weten dat de regeling in strijd was met artikel 119 (oud) EG-Verdrag. Het gaat er immers niet om wat zij hadden kunnen weten, maar om wat zij wisten. [verweerster] e.a. hebben gesteld dat zij eerst na de arresten van 28 september 1994 van het HvJ EG in de zaken Vroege en Fisscher op de hoogte zijn gekomen van de (mogelijke) strijdigheid van de pensioenregeling met het gemeenschapsrecht, toen zij daarover werden geïnformeerd door hun vakbond. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat dit al eerder het geval is geweest, heeft Vendex KBB - op wie in beginsel in dezen de stelplicht en bewijslast rusten - niet of niet voldoende gesteld, terwijl die ook niet anderszins zijn gebleken. Er kan daarom niet worden aangenomen dat [verweerster] e.a. al eerder dan in 1994 daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun onderhavige schade in te stellen. Behoudens ten aanzien van [verweerster 4] is niet in geschil dat de verjaring die daarna is gaan lopen, tijdig is gestuit. De grief is vergeefs voorgesteld. 3.4.2 Onderdeel 3.1 klaagt, kort samengevat, dat het hof aldus een onjuist criterium heeft gehanteerd door te miskennen dat de subjectieve bekendheid in art. 3:310 lid 1 BW niet ook betrekking heeft op de juridische merites van de zaak en dat in beginsel niet vereist is dat de benadeelde moet weten dat hij rechtens een vordering heeft omdat, zoals in dit geval, de pensioenregeling in strijd is met art. 119 EG-Verdrag. Het onderdeel slaagt. Met juistheid heeft het hof als tijdstip waarop de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is gaan lopen aangemerkt de dag na die waarop [verweerster] c.s. daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade tegen Vendex KBB in te stellen (HR 31 oktober 2003, nr. C02/234, NJ 2006, 112). Het hof heeft echter blijk gegeven van een onjuiste opvatting van de in dit geval aan te leggen maatstaf door voor het antwoord op de vraag op welk moment [verweerster] c.s. daadwerkelijk in staat waren een rechtsvordering tot vergoeding van hun schade tegen Vendex KBB in te stellen, beslissend te achten het tijdstip waarop zij ervan op de hoogte waren dat de pensioenregeling in strijd was met art. 119 EG-Verdrag. Immers, zoals is beslist in HR 26 november 2004, nr. C03/270, NJ 2006, 115, is voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde niet slechts daadwerkelijk bekend is met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon maar ook met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Nu onderdeel 3.1 slaagt behoeft onderdeel 3.2 geen behandeling. Bij het voorgaande wordt nog opgemerkt dat de, in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.25 - 2.28 onder ogen geziene, vraag in hoeverre [verweerster] c.s. in hun door art. 119 EG-Verdrag gewaarborgde recht op gelijke deelneming aan de pensioenregeling, zouden worden bekort door toepassing van de verjaringsregels ten aanzien van loontijdvakken die dienen te worden betrokken bij de berekening van hun pensioen, na verwijzing aan de orde kan komen. Partijen zullen met het oog op de beantwoording van deze vraag in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen aan te passen. 3.4.3 In rov. 4.26 heeft het hof het volgende overwogen: 4.26 Ten aanzien van [verweerster 4] heeft de Kantonrechter overwogen en beslist dat zij - in de schadestaatprocedure - zal hebben aan te tonen dat zij de verjaring tijdig heeft gestuit, nu Vendex KBB dat gemotiveerd heeft bestreden. In de processtukken is een dergelijk verweer echter niet terug te vinden. Voorzover Vendex KBB op dat punt - ter comparitie of anderszins - verweer heeft gevoerd, is dat dan ook niet voldoende onderbouwd. Het hof gaat daaraan voorbij. 3.4.4 Terecht klaagt onderdeel 4 dat het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep is getreden, nu de memorie van grieven van de kant van [verweerster] c.s. geen andere uitleg toelaat dan dat zij in hoger beroep niet zijn opgekomen tegen de door het hof vermelde overwegingen en beslissing van de kantonrechter. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 april 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vendex KBB begroot op € 444,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 januari 2007.