ECLI:NL:HR:2006:AY3782

14 juli 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/089HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BOEKENVOORDEEL B.V.,

gevestigd te Almere,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 21 juli 2003 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Boekenvoordeel - gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Almelo, locatie Enschede, en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. Boekenvoordeel op te dragen [verweerster] toe te laten tot haar werkzaamheden binnen twee dagen nadat zij door de Arbodienst van Boekenvoordeel hersteld is gemeld, respectievelijk binnen twee dagen nadat de Arbodienst om andere redenen tot werkhervatting door [verweerster] heeft geadviseerd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag dat Boekenvoordeel weigert aan het op dit onderdeel te wijzen vonnis te voldoen;

B. Boekenvoordeel te veroordelen om aan [verweerster] te betalen:

1. het haar toekomende loon vanaf 22 januari 2003 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, zijnde het netto-equivalent van een bedrag van € 1.595,22 bruto per maand, te verhogen met 8% vakantiegeld;

2. de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW van 50% over de bedragen verschuldigd op grond van het gevorderde onder B1;

3. een bedrag van € 545,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;

4. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;

5. de kosten van het geding.

Boekenvoordeel heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 9 december 2003 de vorderingen afgewezen en [verweerster] in de kosten van dit geding veroordeeld.

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 23 november 2004 heeft het hof voormeld vonnis van de kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [verweerster] grotendeels toegewezen, Boekenvoordeel in de kosten van de beide instanties veroordeeld, en dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Boekenvoordeel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Boekenvoordeel mede door mr. M.B. Kerkhof, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] is op 22 februari 1997 bij Octagon B.V. (hierna: Octagon) in dienst getreden als oproepkracht winkelbediende voor het filiaal van "Knaakland" in Enschede. Op 25 september 2000 is tussen [verweerster] en Octagon een arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd voor de duur van drie maanden, waarbij [verweerster] werd aangesteld als filiaalchef. Aansluitend zijn [verweerster] en Octagon een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van negen maanden.

(ii) Octagon is medio 2001 failliet verklaard. De curator in haar faillissement heeft de arbeidsovereenkomst met [verweerster] rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001.

(iii) Boekenvoordeel heeft [verweerster] op 17 juli 2001 onder meer geschreven:

"Als oud werknemer en direct betrokkene willen wij u graag op de hoogte brengen van het feit dat wij (...) de formule van Knaakland willen voortzetten (...). Uit de administratie leiden wij af dat u werkzaam bent geweest bij Knaakland. Omdat wij het niet alleen kunnen, willen we een beroep doen op uw kennis en ervaring. Wij willen inventariseren wie geïnteresseerd is, om samen met ons de Knaakland formule nieuw leven in te blazen.

Heeft u er net zoveel zin in als wij, vul dan zo snel mogelijk het bijgevoegde formulier in (...)."

(iv) Boekenvoordeel heeft op 20 juli 2001 aan [verweerster] onder meer geschreven:

"(...) Bij deze (...) je nieuwe arbeidsovereenkomst in tweevoud. Zoals je weet hebben wij in deze arbeidsovereenkomst jouw oude arbeidsvoorwaarden zoals die ook bij Knaakland golden zoveel mogelijk overgenomen. Enige uitzonderingen hierop zijn:

- dat alle medewerkers (...) een proeftijd krijgen van twee maanden (...) "

In de bij deze brief gevoegde bijlage is de navolgende passage opgenomen:

"(...) Beste medewerkers van Knaakland (...)

Daarom bieden wij een ieder van jullie, die in aanmerking komen voor een gewijzigde arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan (...). Dit betekent ook dat bij een ieder die al langer dan een half jaar in dienst was de proeftijd komt te vervallen (...)."

(v) [Verweerster] is per 23 juli 2001 op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden in dienst getreden van Boekenvoordeel. Zij is per 1 november 2001 bevorderd tot (plaatsvervangend) bedrijfsleider. Aansluitend hebben partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar, tot 22 januari 2003, gesloten. Het laatstgenoten salaris van [verweerster] bedroeg € 1.595,22 bruto per maand.

(vi) Boekenvoordeel heeft bij brief van 13 januari 2003 aan [verweerster] onder andere geschreven:

"Op 21 januari a.s. verloopt uw arbeidsovereenkomst (...). Hierbij moeten wij u mededelen dat wij hebben besloten uw arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Deze eindigt van rechtswege op 21 januari 2003."

(vii) Namens [verweerster] heeft mr. E.M. Werger bij brief van 29 januari 2003 aan Boekenvoordeel geschreven:

"(...) Op 21 januari 2001 heeft u de arbeidsovereenkomst met [[verweerster]] beëindigd. Deze beëindiging (...) is (...) nietig. [[verweerster]] houdt zich beschikbaar om haar werkzaamheden te verrichten (...).

U stelt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is beëindigd (...), volgens [[verweerster]] is er sprake van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Immers op grond van artikel 668a lid 2 boek 7 BW wordt [Boekenvoordeel] geacht rechtsopvolger te zijn. Tevens is er geen tussenpoos geweest van meer dan drie maanden tussen de elkaar opvolgende contracten. Alle contracten samen hebben ruimschoots een tijdsperiode van meer dan 36 maanden [beslagen], derhalve is hier sprake van een overeenkomst van onbepaalde tijd, zie artikel 668a lid 1 (...)."

3.2 [Verweerster] heeft bij de kantonrechter gevorderd als onder 1 vermeld, kort gezegd, veroordeling van Boekenvoordeel om haar tot haar werk toe te laten op straffe van een dwangsom en tot betaling van haar loon vanaf 22 januari 2003, met nevenvorderingen.

[Verweerster] heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat Boekenvoordeel de opvolgende werkgever is van Octagon op grond van art. 7:662 e.v. BW, dat ingevolge art. 7:668a BW de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten bij elkaar moeten worden opgeteld en dat dan sprake is van een dienstverband van meer dan 36 maanden, zodat zij voor onbepaalde tijd in dienst is van Boekenvoordeel.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen grotendeels toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, samengevat het volgende overwogen.

Beoordeeld dient te worden of Boekenvoordeel ten aanzien van de door [verweerster] verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger, in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, te zijn van Octagon. Op grond van de vaststaande feiten moet die vraag bevestigend worden beantwoord. Tekst noch strekking van art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de met Octagon gesloten arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging door de curator zijn beëindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art. 7:666 BW het geval is met art. 7:663 BW, is van art. 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij deze bepaling is ingevoerd; deze wet beoogt onder andere meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn. (rov. 3.5)

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geëindigd. Voor de door Boekenvoordeel gevraagde matiging bestaat geen grond, aangezien het in dit geval niet gaat om een vernietigbare opzegging (rov. 3.6).

3.4.1 Middel 1 komt met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat Boekenvoordeel ten aanzien van de door [verweerster] verrichte arbeid ten opzichte van Octagon redelijkerwijze geacht moet worden haar opvolgster te zijn. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. Art. 7:668a lid 2 BW geldt uitsluitend voor zogeheten draaideurconstructies, gevallen waarin werknemers eerst als uitzendkracht werkzaam zijn geweest en vervolgens in dienst van de inlener zijn getreden en voor opvolgende arbeidsovereenkomsten met tot eenzelfde concern behorende rechtspersonen. Tekst en strekking van art. 7:668a lid 2 BW sluiten toepassing van deze bepaling uit in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke werkgever is gefailleerd en een onderdeel van de gefailleerde onderneming door de curator uit het faillissement wordt verkocht, terwijl de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd door de curator. Geldt zulks al niet in het algemeen, dan geldt het in ieder geval behoudens bijzondere omstandigheden die vereenzelviging tussen de gefailleerde werkgever en de werkgever die het onderdeel overneemt, rechtvaardigen, welke bijzondere omstandigheden het hof niet heeft vastgesteld.

3.4.2 Het middel faalt. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Boekenvoordeel in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 14 juli 2006.