ECLI:NL:HR:2006:AU6098

29 september 2006 Eerste Kamer Nr. C04/334HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CFS BAKEL B.V., voorheen genaamd [A] B.V., gevestigd te Bakel, gemeente Gemert-Bakel EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n STORK TITAN B.V., gevestigd te Boxmeer, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. W. Taekema. Verweerster in cassatie - verder te noemen: Stork - heeft bij exploot van 16 september 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: CFS - op verkorte termijn gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage. Na vermeerdering van eis heeft Stork gevorderd het Nederlandse deel van EP 0 558 151 te vernietigen, te verklaren voor recht dat CFS onrechtmatig jegens Stork heeft gehandeld en CFS te veroordelen tot het vergoeden van de door Stork geleden schade. CFS heeft de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 2 februari 2000, waarbij het geding is geschorst, heeft de rechtbank heeft bij eindvonnis van 2 oktober 2002 het Nederlandse deel van EP 0 558 151 vernietigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van de rechtbank heeft CFS hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Stork heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 15 juli 2004 heeft het hof in het principale beroep het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en in het incidentele beroep het beroep verworpen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het hof heeft CFS beroep in cassatie ingesteld. Stork heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep. Mr. W.A. Hoyng heeft namens Stork op die conclusie gereageerd. De Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper heeft op 24 maart 2006 aanvullend geconcludeerd tot verwerping van (ook) het incidentele beroep. Mr. Hoyng heeft bij brief van 5 april 2006 ook op deze aanvullende conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan, voor zover nu nog van belang. (i) CFS is houdster van het Europese octrooi 0 558 151, met als prioriteitsdatum 26 februari 1992, verleend op 31 januari 1996 voor een "oven" (hierna: het octrooi). Het octrooi heeft mede gelding voor Nederland. (ii) Tegen de verlening van het octrooi heeft zowel Stork als [B] Machinefabriek B.V. oppositie ingesteld bij het Europees Octrooibureau (EOB). Tijdens de mondelinge behandeling van deze oppositie bij de oppositieafdeling van het EOB heeft CFS een aantal hulpverzoeken ingediend. (iii) Bij brief van 5 mei 1998 heeft de oppositieafdeling in een tussenbeslissing geoordeeld dat, gelet op de door de octrooihouder tijdens de oppositieprocedure aangebrachte wijzigingen, het octrooi en de uitvinding waarop dit betrekking heeft aan de eisen van het Europees Octrooiverdrag voldoen. (iv) Tegen deze tussenbeslissing hebben Stork en [B] Machinefabriek B.V. beroep ingesteld bij het EOB. Bij beslissing van 27 april 2000 heeft de Technische Kamer van beroep van het EOB conclusie 1 van het octrooi niet inventief geacht. De Technische Kamer heeft het octrooi evenwel in stand gelaten op basis van het derde van vijf hulpverzoeken, ingediend op 24 maart 2000 en aangepast ter zitting van 27 april 2000. Als gevolg daarvan is conclusie 1 van het octrooi gewijzigd komen te luiden. 3.2 In dit geding heeft Stork, kort gezegd, gevorderd dat het octrooi nietig zal worden verklaard wegens gebrek aan inventiviteit en voorts omdat het toegevoegde materie bevat en niet nawerkbaar is. Zij vorderde verder een verklaring voor recht dat CFS onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld; ten slotte verlangde zij dat CFS tot schadevergoeding zou worden veroordeeld. In haar eindvonnis heeft de rechtbank het Nederlandse deel van het octrooi vernietigd omdat de daarin geclaimde uitvinding inventiviteit ontbeert; zij heeft echter de vordering tot schadevergoeding afgewezen. Tegen dat vonnis is door beide partijen beroep ingesteld. CFS bestreed in het principale beroep de vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi en Stork in het incidentele beroep de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft dit vonnis in beide beroepen bekrachtigd. Het door CFS ingestelde principale beroep betreft de vernietiging van het Nederlandse deel van het octrooi. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.1 Het door Stork ingestelde incidentele beroep betreft de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding. Deze vordering is gebaseerd op drie gronden. In de eerste plaats heeft CFS volgens Stork onrechtmatig tegenover haar gehandeld door het octrooi in de oppositieprocedure te verdedigen op gronden waarvan zij wist dat deze onjuist waren. In de tweede plaats heeft CFS volgens Stork onrechtmatig tegenover haar gehandeld door zich tegenover afnemers van haar en tegenover derden op het uiteindelijk vernietigde octrooi te beroepen, waardoor zij schade heeft geleden, althans door dit beroep te blijven doen en te handhaven nadat Stork een oppositieprocedure tegen haar was begonnen. In de derde plaats zou CFS, mede gelet op de terugwerkende kracht van de vernietiging van het octrooi, ongerechtvaardigd worden verrijkt als het haar zou vrijstaan de met het octrooi gerealiseerde winsten te behouden. Het hof heeft de voormelde eerste grond ondeugdelijk geoordeeld omdat op zichzelf het bekend zijn van additionele elementen niet noodzakelijkerwijze hoeft te leiden tot afwijzing van een conclusievoorstel en omdat geen (Verdrags)regel de aanvrager van een Europees octrooi verplicht ongevraagd alle mogelijke hem bekende prior art ter kennis van het EOB te brengen (rov. 23). De tweede grond is van de hand gewezen omdat CFS wist noch ernstig reden had om te vermoeden, dat de oppositie van Stork tegen het octrooi zou slagen (rov. 24). En de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kon volgens het hof niet slagen omdat het CFS vrijstond zich vóór de vernietiging van het octrooi op haar octrooirechten te beroepen (rov. 26). De onderdelen I, II en III van het middel zijn tegen deze beslissingen gericht. 5.2 De onderdelen I.1 en I.3 van het middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Onderdeel I.1 betoogt dat het hof heeft verzuimd de vraag te beantwoorden of het verzwijgen door de octrooihouder "van hem bekende informatie waardoor een octrooi wordt verkregen" (de Hoge Raad begrijpt: van het feit dat de in de hiervoor in 3.1 onder (ii) en (iv) bedoelde hulpverzoeken ingebrachte extra elementen niet nieuw waren en dat CFS met dat laatste bekend was) onrechtmatig is jegens een concurrent tegen wie dat octrooi in de concurrentiestrijd wordt gebruikt, indien dat octrooi op grond van het (later) bekend worden van die verkregen informatie wordt vernietigd. Onderdeel I.3 is gericht tegen de overweging van het hof, dat het op zichzelf bekend zijn van additionele elementen niet noodzakelijkerwijze hoeft te leiden tot afwijzing van een conclusievoorstel. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend (i) dat het erom gaat of CFS onrechtmatig heeft gehandeld door relevante informatie te verzwijgen en (ii) dat vaststaat dat de Technische Kamer het octrooi niet zou hebben verleend of in stand gelaten indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de verzwegen informatie. De onderdelen falen omdat de enkele omstandigheid dat de hiervoor in 3.1 vermelde hulpverzoeken elementen bevatten die niet (alle) nieuw waren, niet meebrengt dat de uitdrukkelijke vermelding van de bekendheid van die elementen noodzakelijkerwijze zou hebben geleid tot afwijzing van het desbetreffende conclusievoorstel. Ook de combinatie van op zichzelf reeds bekende elementen kan immers leiden tot een uitvinding die aan het nieuwheidsvereiste voldoet. De tweede klacht van het onderdeel I.3 faalt, gezien hetgeen hierna ten aanzien van onderdeel II.1 zal worden overwogen. 5.3 Ook de overige door onderdeel I naar voren gebrachte klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5.4 Onderdeel II.1 bestrijdt de rechtsopvatting van het hof in rov. 24 en 25 - samengevat weergegeven - dat de houder van een door het EOB getoetst octrooi in beginsel ervan mag uitgaan dat zijn octrooi rechtsgeldig is en zich dus tegenover derden op zijn daaraan verbonden rechten mag beroepen, ook indien wordt geopponeerd tegen de octrooiverlening, en dat dit pas anders is als de octrooihouder weet, dan wel ernstig reden heeft om te vermoeden, dat de oppositie zal slagen. Het onderdeel voert daartegen in de kern aan dat het bij een octrooi gaat om een uitzondering op de vrije concurrentie, welke uitzondering slechts is gerechtvaardigd indien aan bepaalde eisen (zoals nieuwheid en inventiviteit) is voldaan. In dit licht handelt een octrooihouder die voortgaat met het inroepen van het octrooi tegen potentiële afnemers van zijn concurrent nadat een oppositie- en/of nietigheidsprocedure is ingesteld, onrechtmatig tegenover deze concurrent indien het oordeel van het EOB naderhand onjuist blijkt en het octrooi met terugwerkende kracht wordt herroepen, dan wel nietigverklaard, aldus nog steeds het onderdeel. 5.5 Bij de beoordeling van deze rechtsklacht, die in wezen uitnodigt tot een heroverweging van de hierna te vermelden in Nederland heersende leer, moeten de volgende twee gezichtspunten in aanmerking worden genomen. Enerzijds wordt door octrooiverlening de prestatie gehonoreerd die ten grondslag ligt aan de in het octrooi belichaamde uitvinding, alsmede de daartoe gedane research en investeringen in tijd en geld. Daardoor wordt het doen van uitvindingen gestimuleerd, waarmee ook het algemeen belang wordt gediend. Deze overwegingen pleiten ervoor de houder van een getoetst octrooi niet reeds uit onrechtmatige daad aansprakelijk te achten tegenover zijn concurrenten op de enkele grond dat het octrooi naderhand is herroepen, dan wel vernietigd. Anders zou de octrooihouder worden ontmoedigd in de uitoefening van zijn rechten tegenover degenen die hem deze betwisten, hetgeen de prikkel om uitvindingen te doen zou kunnen verminderen. Anderzijds werkt verlening van een octrooi (althans het inroepen daarvan) concurrentiebeperkend en verschaft het de gerechtigde een voorsprong in de concurrentiestrijd. Het inroepen van het octrooi tegenover derden is in het algemeen een geëigend middel om het gedrag van die derden te beïnvloeden ten profijte van de octrooihouder. Het feit dat ons maatschappelijk systeem nu juist mede is gebaseerd op het bevorderen van vrije concurrentie in het algemeen belang, is in dit licht een argument om degene die zich beroept op een octrooi dat achteraf wordt herroepen of vernietigd, het risico te laten dragen van de onjuistheid van zijn pretenties. 5.6 De in Nederland heersende leer gaat terug tot het arrest van de Hoge Raad van 6 april 1962, NJ 1965, 116, waarin als uitleg van art. 43 lid 2 Rijksoctrooiwet (1910) is aanvaard dat voor de onrechtmatigheid van het uitbrengen van een waarschuwingsexploot niet voldoende is dat de in het exploot vervatte pretentie achteraf onjuist blijkt te zijn, doch dat daarvoor tevens is vereist dat aan de octrooihouder van deze gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Deze bepaling is naar de inhoud ongewijzigd gehandhaafd in art. 70 lid 3 van de thans geldende Rijksoctrooiwet 1995. De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt CFS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stork begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Stork in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CFS begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 september 2006.