ECLI:NL:HR:2005:AU4019

25 november 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/234HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

LYCOS NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Haarlem,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 13 augustus 2003 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Lycos - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Haarlem en gevorderd Lycos te gebieden het doorgeven van de in de dagvaarding bedoelde website des, dat deze door derden kan worden gezien, te staken, [verweerder] bekend te maken met naam, adres en geboortedatum van de bouwer/websitehouder van de website http://members.lycos.nl/stopthefraud/, zulks binnen een uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis en op straffe van een dwangsom.

Lycos heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 11 september 2003, onder verbeurte van een dwangsom, Lycos geboden [verweerder] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis bekend te maken met de naam en het adres van de bouwer/websitehouder van de hierboven genoemde website en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Lycos hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 24 juni 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Lycos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Lycos toegelicht namens haar advocaat door mrs. E.J. Dommering en R.D. Chavannes, advocaten te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 4 juli 2005 heeft mr. Chavannes op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder], handelt - naast zijn normale beroepswerkzaamheden - in postzegels via een 'virtuele' veiling op de website www.ebay.com, waarbij hij gebruik maakte van het e-mailadres [naam verweerder]@home.nl.

De genoemde website biedt aan klanten (kopers) met wie zaken worden gedaan de mogelijkheid om (in één regel) feedback te geven; [verweerder] kan daarop (eveneens in één regel) een reactie geven. De feedback en de reactie zijn voor iedereen toegankelijk. Ten tijde van de aanvang van dit geding had [verweerder] een rating opgebouwd van 24.787 positieve, 299 negatieve en 217 neutrale vermeldingen.

(ii) Lycos is een wereldwijd opererend internetbedrijf; zij houdt zich onder meer bezig met het als internetprovider 'hosten' van websites op internet.

Op http://members.lycos.nl staat een website genaamd "stop the fraud" (hierna: de website). Tot 4 augustus 2003 stond op deze website onder meer de volgende tekst:

"Have you ever been ripped off by [naam verweerder]@home.nl on E-bay, join our quest for justice!!

How does he work? You buy a small lot. Which he ships directly. So he gains your trust. You feel confident to buy a more expensive lot. That's when he strikes. He will keep your money and no stamps for you. That's not all. According to some of his victims he also sends fakes.

Have you been ripped off and you want also to publish your story?

MAIL your story to => stopthefraud@hotmail.com (...)."

De website bevat voorts een aantal 'stories' van personen die slechts met initialen zijn aangeduid, waarin verhaald wordt van problemen bij het bestellen van postzegels bij [verweerder].

(iii) [Verweerder] heeft op 1 augustus 2003 een e-mail naar het op de website vermelde e-mailadres gestuurd, inhoudende onder meer:

"Geachte heer???

Ik ben geconfronteerd met Uw website. Ik sommeer U hiermee te stoppen en U bekend te maken. Voorts verzoek en sommeer ik U mij een weerwoord toe te staan op deze site, wat u doet is in hoge mate strafbaar en onrechtmatig. Zodra ik van Lycos Uw gegevens heb ontvangen zal ik U in rechte betrekken om mijn schade op U te verhalen (...)"

[Verweerder] heeft op deze e-mail geen antwoord gekregen.

(iv) [Verweerder] heeft per faxbrief van 1 augustus 2003 Lycos gesommeerd om (onder meer) de website te verwijderen, alsmede hem te voorzien van naam, adres en geboortedatum van de websitehouder. Lycos heeft per brief van 4 augustus 2003 aan [verweerder] bericht geen gehoor te geven aan deze sommaties.

(v) Met ingang van 4 augustus 2003 heeft de websitehouder de volgende tekst op de website geplaatst: "Site removed to avoid legal actions!!"

3.2 In dit kort geding heeft [verweerder] gevorderd, voor zover thans nog van belang, dat Lycos wordt bevolen de naam en het adres van de websitehouder (hierna: de NAW-gegevens) aan [verweerder] bekend te maken.

[Verweerder] heeft gesteld dat de inhoud van de website (zoals die tot 4 augustus 2003 luidde) lasterlijk en onrechtmatig jegens hem is en dat hij daardoor in zijn postzegelhandel, waarmee hij normaliter een jaaromzet van € 350.000,-- behaalt, schade heeft geleden en lijdt. Volgens [verweerder] handelt Lycos onrechtmatig door de bij haar bekende NAW-gegevens niet aan hem bekend te maken; hij heeft er belang bij om de websitehouder, die zich anoniem houdt, in rechte te kunnen aanspreken, zowel om schadevergoeding te kunnen vorderen, als om soortgelijke onrechtmatige acties in de toekomst te kunnen voorkomen of stoppen.

3.3 Lycos heeft ten verwere aangevoerd dat een vordering tot bekendmaking van de NAW-gegevens van een websitehouder slechts in zwaarwegende omstandigheden toewijsbaar is. Volgens Lycos is daarvoor vereist dat de op de website geplaatste informatie onmiskenbaar onrechtmatig is, moet de eiser een zwaarwegend belang hebben bij afgifte van de NAW-gegevens, moet er geen minder ingrijpende manier zijn om die gegevens te achterhalen en moeten de beginselen inzake de bescherming van persoonsgegevens in acht genomen worden. Volgens Lycos is in het onderhavige geval niet aan deze voorwaarden voldaan.

3.4 De voorzieningenrechter heeft de vordering tot bekendmaking van de NAW-gegevens toegewezen. Op het door Lycos aangebrachte hoger beroep heeft het hof die beslissing bekrachtigd.

3.5 Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

In rov. 4.6 wijdt het hof beschouwingen aan de aansprakelijkheid van de hosting provider op grond van art. 6:196c lid 4 BW, welke bepaling is ingevoegd bij Wet van 13 mei 2004 (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel), Stb. 2004, 210, en met ingang van 30 juni 2004 in werking is getreden. Deze bepaling dient ter implementatie van artikel 14 van Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel"), PbEG L 178 (hierna: de Richtlijn).

Het hof overweegt dat een serviceprovider niet aansprakelijk is voor de opgeslagen informatie, indien hij niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter of daarvan niet redelijkerwijs behoort te weten, dan wel - zodra hij daarvan weet of redelijkerwijs behoort te weten - prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt. De enkele kennisgeving van een derde omtrent de aanwezigheid van onrechtmatige informatie is onvoldoende voor de conclusie dat de serviceprovider weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft; dat is echter anders wanneer aan de juistheid van de kennisgeving in redelijkheid niet getwijfeld kan worden, zoals wanneer de informatie op de website onmiskenbaar onrechtmatig is. Pas indien op deze gronden tot aansprakelijkheid van de serviceprovider voor de opgeslagen informatie geconcludeerd kan worden, is een - op die onrechtmatige daad gebaseerde - vordering jegens de serviceprovider tot verwijderen of ontoegankelijk maken van de informatie toewijsbaar. Daarnaast kan dan onder omstandigheden tevens een vordering jegens de serviceprovider tot bekendmaking van de NAW-gegevens van de websitehouder toewijsbaar zijn, met name indien bij die vordering een voldoende zwaarwegend belang bestaat.

In rov. 4.7 stelt het hof vast dat de informatie die tot 4 augustus 2003 op de desbetreffende website geplaatst was op zichzelf niet onmiskenbaar onrechtmatig was: het gaat hier immers om een door een websitehouder geopenbaarde beschuldiging van oplichting aan het adres van [verweerder], waarvan voor een buitenstaander (zoals Lycos in dit opzicht is) niet zonder meer duidelijk is of en in hoeverre dat verwijt steun vindt in de feiten en of en in hoeverre het publiekelijk uiten van dat verwijt gerechtvaardigd is. Dat de gepubliceerde informatie in dit geval een ernstige beschuldiging betreft en dat de beschuldiging bovendien door de websitehouder anoniem geuit wordt, brengt ook nog niet zonder meer mee dat de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is. Onder omstandigheden kan een websitehouder er immers een gerechtvaardigd belang bij hebben om vermeende misstanden aan de kaak te stellen zonder dat zijn persoonsgegevens publiekelijk bekend worden; of dat zo is onttrekt zich veelal aan de waarneming van de serviceprovider.

Het hof overweegt voorts:

"4.9 Blijkens het bovenstaande moet er in dit geval voorshands van worden uitgegaan dat de informatie op de website (voor Lycos) niet onmiskenbaar onrechtmatig was. Anders dan Lycos heeft betoogd, brengt dat echter niet mee dat de vordering tot bekendmaking van de NAW-gegevens om die reden moet worden afgewezen. Laatstgenoemde vordering moet op haar eigen merites beoordeeld worden.

4.10 Ook indien de op een website gepubliceerde informatie niet onmiskenbaar onrechtmatig is, kan een serviceprovider onder omstandigheden onrechtmatig handelen door de bij haar bekende NAW-gegevens van de desbetreffende websitehouder niet op verzoek aan een belanghebbende derde bekend te maken. Indien voldoende aannemelijk is dat de gepubliceerde informatie jegens de derde wel onrechtmatig zou kunnen zijn en dat deze daardoor schade kan lijden, zou het maatschappelijk bezien ongewenst zijn indien die derde geen enkele reële mogelijkheid heeft de websitehouder daarop - zonodig in rechte - aan te spreken. Onder omstandigheden kan dan ook een weigering van de serviceprovider om de NAW-gegevens van de websitehouder aan de derde bekend te maken in strijd komen met de zorgvuldigheid die de serviceprovider jegens een zodanige derde in acht dient te nemen. Dit kan met name het geval zijn indien zich de volgende omstandigheden voordoen:

a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;

b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de NAW-gegevens;

c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen;

d. afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren."

In de rov. 4.11-4.14 heeft het hof vervolgens de feiten van deze zaak getoetst aan de in rov. 4.9 en 4.10 vermelde criteria. In rov. 4.15 komt het hof tot de conclusie dat bij afweging van de betrokken belangen het belang van [verweerder] in dit geval het zwaarst behoort te wegen, aangezien hij anders 'vogelvrij' zou zijn voor dit soort acties van anonieme personen.

4. Wettelijk kader

Bij de beoordeling van de middelen zijn onder meer de volgende wettelijke bepalingen van belang.

Art. 14 en art. 15 van de Richtlijn, luidende:

"Artikel 14

"Hosting" ("host"-diensten)

1. De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een dienst van de informatiemaatschappij bestaat in de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie, de dienstverlener niet aansprakelijk is voor de op verzoek van de afnemer van de dienst opgeslagen informatie, op voorwaarde dat:

a) de dienstverlener niet daadwerkelijk kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en, wanneer het een schadevergoedingsvordering betreft, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt, of

b) de dienstverlener, zodra hij van het bovenbedoelde daadwerkelijk kennis heeft of besef krijgt, prompt handelt om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt.

3. Dit artikel doet geen afbreuk aan de mogelijkheid voor een rechtbank of een administratieve autoriteit om in overeenstemming met het rechtsstelsel van de lidstaat te eisen dat de dienstverlener een inbreuk beëindigt of voorkomt. Het doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid voor lidstaten om procedures vast te stellen om informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken.

Artikel 15

Geen algemene toezichtverplichting

1. Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

2. De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd."

Art. 6:196c BW luidende, voor zover hier van belang:

"4. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij:

a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel

b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.

5. Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel."

Art. 8 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), luidende, voor zover hier van belang:

"Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt indien:

(...)

c. de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;

(...)

f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.

5. Beoordeling van de middelen

5.1.1 Middel I richt zich tegen rov. 4.9 van het hof. Onderdeel A klaagt dat het hof heeft miskend dat de Richtlijn zich verzet tegen een aan een hosting provider als Lycos gerichte veroordeling tot het verstrekken van de NAW-gegevens. Onderdeel B behelst de klacht dat de Richtlijn zich in ieder geval tegen zodanige veroordeling verzet wanneer de gewraakte informatie niet onmiskenbaar onrechtmatig is jegens degene die de vordering instelt.

5.1.2 Aan de beide onderdelen ligt de opvatting ten grondslag dat de Richtlijn niet toelaat dat een hosting provider gehouden kan worden de NAW-gegevens van de betrokken websitehouder bekend te maken aan degene die de vordering instelt (en die niet is een van de in art. 15 lid 2 van de Richtlijn bedoelde bevoegde autoriteiten), omdat de Richtlijn een als uitputtend bedoelde regeling bevat die ertoe strekt dat een hosting provider uitsluitend civielrechtelijk of strafrechtelijk aansprakelijk is wanneer aan de in art. 14 van de Richtlijn gestelde voorwaarden niet is voldaan. Waar het hof heeft vastgesteld dat de gewraakte informatie niet onmiskenbaar onrechtmatig was, heeft Lycos voldaan aan de voorwaarden van art. 14 van de Richtlijn (en art. 6:196c, aanhef en lid 4, BW) en is zij gevrijwaard van iedere aansprakelijkheid, aldus Lycos.

5.1.3 De tekst van de Richtlijn houdt niet in dat, buiten de in art. 15 lid 2 bedoelde gevallen, het verstrekken van de NAW-gegevens door een hosting provider niet is toegelaten. Veeleer bieden het derde lid van art. 14 (welk artikel voor het overige bepaalt onder welke voorwaarden een hosting provider niet aansprakelijk is voor de opgeslagen informatie) en art. 18 lid 1 (waarin is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat hun nationale wetgeving op het gebied van diensten van de informatiemaatschappij voorziet in rechtsgedingen waarbij snel - ook voorlopige - maatregelen kunnen worden getroffen, niet alleen om de vermeende inbreuk te doen eindigen, maar ook om te verhinderen dat de betrokken belangen verder worden geschaad) aanwijzingen voor de tegengestelde, niet limitatieve, opvatting.

5.1.4 Doel en strekking van de Richtlijn staan aan de ruimere opvatting, die aan het oordeel van het hof ten grondslag ligt, niet in de weg, maar bieden daarvoor juist steun.

De Richtlijn beoogt slechts bepaalde specifieke vraagstukken die voor een goede werking van de interne markt nodig zijn te regelen (zie in het bijzonder de preambule van de Richtlijn onder 6 en 10). De in de Richtlijn vastgestelde beperking van de aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden doet geen afbreuk aan de mogelijkheid dat de nationale rechter die maatregelen treft die van deze tussenpersonen redelijkerwijs kunnen worden verlangd in verband met op hen rustende zorgvuldigheidsverplichtingen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen. Dit blijkt in het bijzonder uit de preambule van de Richtlijn onder 48 en vindt onder meer bevestiging in de onderdelen 25, 45 en 52 van de preambule, terwijl ook onderdeel 54 inhoudt dat de door de Richtlijn voorgeschreven sancties geen afbreuk doen aan sancties of verhaalsmogelijkheden waarin het nationale recht voorziet.

De preambule van de Richtlijn neemt voorts uitdrukkelijk in aanmerking dat een hoog beschermingsniveau dient te worden gegarandeerd voor doelstellingen van algemeen belang, in het bijzonder voor de bescherming van de menselijke waardigheid en van consumenten (onderdeel 10), en wijst erop dat de Richtlijn, die het anonieme gebruik van open netwerken zoals internet niet kan voorkomen, moet worden uitgevoerd en toegepast met volledige inachtneming van de beginselen inzake de bescherming van persoonsgegevens, met name wat de aansprakelijkheid van tussenpersonen betreft (onderdeel 14). Mede in dit verband houdt de preambule in dat de slachtoffers effectief toegang moet worden gewaarborgd tot de geschillenregelingen en dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat passende gerechtelijke stappen mogelijk zijn (onderdeel 52).

5.1.5 De uit het voorgaande blijkende beperkte strekking van de Richtlijn strookt met hetgeen daaromtrent in het Eerste verslag van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité over de toepassing van de Richtlijn (Com (2003) 702, 2003/11/21) is vermeld met betrekking tot de aansprakelijkheid van tussenpersonen op internet. Dat verslag houdt in 4.6 onder meer in dat het communautaire optreden werd beperkt tot wat noodzakelijk werd geacht om te voorkomen dat het risico, dat belemmeringen voor het vrij verrichten van grensoverschrijdende diensten zouden ontstaan, concreet vorm zou aannemen en dat de Richtlijn geen afbreuk doet aan de aansprakelijkheid van de persoon van wie de inhoud uitgaat en evenmin aan de aansprakelijkheid van tussenpersonen in gevallen die niet onder de in de Richtlijn omschreven beperkingen vallen.

Ook de Nederlandse wetgever gaat van de hiervoor aangeduide reikwijdte van de Richtlijn uit. De memorie van toelichting bij de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel (Kamerstukken II 2001-2002, 28 197, nr. 3, blz. 28) houdt onder meer in:

"Ook kunnen dienstverleners worden verplicht om informatie te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst kunnen worden geïdentificeerd.

(...)

Voor de volledigheid zij vermeld dat ook in het civiele recht de mogelijkheid bestaat dat de rechter de dienstverlener opdraagt de bron van de informatie bekend te maken."

5.1.6 In het licht van het vorenstaande kan de door het middel verdedigde opvatting aangaande (doel en strekking van) de Richtlijn niet als juist worden aanvaard. Een andere opvatting zou bovendien tot het, uit een oogpunt van een effectieve rechtsbescherming tegen (beweerdelijk) onrechtmatige activiteiten, onwenselijke resultaat leiden dat slechts een zeer beperkte groep van benadeelden van door een websitehouder anoniem verspreide informatie - namelijk alleen zij ten aanzien van wie (het voor de hosting provider duidelijk moet zijn geweest dat) onmiskenbaar onrechtmatig is gehandeld of jegens wie een strafbaar feit is gepleegd terzake waarvan de strafrechtelijke autoriteiten bereid zijn op te treden - zich tegen dergelijke activiteiten bij de burgerlijke rechter teweer kunnen stellen en dat andere benadeelden, in weerwil van het bepaalde in art. 3:296 lid 1 BW, in ieder geval praktisch gesproken op voorhand van zodanig rechtsmiddel verstoken blijven.

5.1.7 Middel I faalt derhalve.

5.2.1 Middel II richt zich eveneens tegen rov. 4.9 van het hof. Het behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat een vordering tot verstrekking van NAW-gegevens slechts kan worden toegewezen als nevenvordering bij een hoofdvordering uit onrechtmatige daad, derhalve alleen indien Lycos - los van het niet verstrekken van die gegevens - een (voorafgaande) onrechtmatige daad kan worden verweten.

5.2.2 Het oordeel van het hof dat Lycos in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een op de website gepubliceerde, anoniem geuite, ernstige beschuldiging, onder omstandigheden onrechtmatig handelt door de bij haar als hosting provider bekende NAW-gegevens van de websitehouder niet aan de beschuldigde bekend te maken, is juist.

Het hiervoor in 5.2.1 weergegeven standpunt van Lycos moet dus worden verworpen. Het zal immers van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of Lycos onrechtmatig handelt door te weigeren de NAW-gegevens aan de beschuldigde te verstrekken. Het hof heeft ook, anders dan Lycos betoogt, niet een algemene regel geformuleerd dat ieder die kennis bezit van bepaalde informatie verplicht is deze te verschaffen aan degene die bij kennisneming van die voor hem onbekende informatie een redelijk belang heeft, maar zijn oordeel toegesneden op het onderhavige geval.

5.2.3 Middel II faalt dan ook.

5.3.1 Middel III bestrijdt hetgeen het hof in rov. 4.10-4.14 heeft overwogen. Onderdeel A bevat de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij zijn oordeel dat Lycos onrechtmatig heeft gehandeld, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is, omdat de door het hof genoemde omstandigheden niet (zonder meer) een onrechtmatige daad opleveren. Onderdeel B strekt ten betoge dat (art. 8 van) de Wet bescherming persoonsgegevens in de weg staat aan verstrekking van de NAW-gegevens, omdat de door het hof aangebrachte beperkingen op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de vrijheid van meningsuiting niet voldoen aan de eisen die de art. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM aan dergelijke beperkingen stellen.

5.3.2 Tegen de door het hof aangelegde maatstaf en de opsomming en beoordeling van de omstandigheden die daarbij in het bijzonder in aanmerking moeten worden genomen, worden in de toelichting op het middel verschillende bezwaren ingebracht.

5.3.3 In de eerste plaats wordt aangevoerd dat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat in een situatie dat de informatie niet onmiskenbaar onrechtmatig is, de NAW-gegevens in beginsel niet behoeven te worden verstrekt, tenzij zich (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen. Voorts wordt betoogd dat de gehanteerde maatstaf zodanig ruim is dat deze leidt tot een ongewenste toepassing "op allerlei casusposities buiten de internetomgeving". Volgens Lycos is de gedachtegang van het hof ook tegenstrijdig, omdat enerzijds wordt aangenomen dat zij niet verplicht is om de door haar klant op de website geplaatste informatie te verwijderen, maar zij wel de rechtsplicht heeft "om met doorbreking van vertrouwelijkheid jegens die klant die NAW-gegevens te openbaren".

5.3.4 Die bezwaren zijn ongegrond. Naar hiervoor in 5.2.2 reeds is overwogen, heeft het hof zijn oordeel toegesneden op het onderhavige geval en zich over andere gevallen van buitencontractuele mededelingsplichten niet uitgelaten. Dat oordeel berust niet op een onjuiste of innerlijk tegenstrijdige gedachtegang: ook indien de hosting provider niet zelf onrechtmatig handelt door te weigeren de op de website geplaatste informatie te verwijderen of ontoegankelijk te maken, is het mogelijk dat, en zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of, deze onrechtmatig handelt door de NAW-gegevens niet aan een benadeelde te verstrekken. Daarbij kan niet zonder meer worden gezegd dat die gegevens niet behoeven te worden verstrekt, tenzij zich (zeer) uitzonderlijke omstandigheden voordoen die dit anders maken; het komt immers telkens erop aan welk gewicht in het gegeven geval aan de in aanmerking te nemen omstandigheden toekomt.

5.3.5 Het hof heeft in rov. 4.14, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:

"Aan de zijde van de websitehouder geldt als belang dat hij vrijelijk zijn mening kan uiten en dat zijn privacy en zijn zelfverkozen anonimiteit niet door Lycos, aan wie hij NAW-gegevens heeft verschaft, worden geschonden. Deze belangen hebben echter geen absolute waarde en mogen in het bijzonder niet misbruikt worden om (potentieel) schadelijke uitlatingen over een derde te doen en zich daarbij volledig te onttrekken aan iedere mogelijkheid om door die derde ter verantwoording te worden geroepen. In het onderhavige geval is in het bijzonder van belang dat de door de websitehouder aan de orde gestelde (beweerde) misstand niet zodanig van aard of impact is, dat waarborging van zijn anonimiteit noodzakelijk zou zijn om die (beweerde) misstand vrijelijk aan de orde te kunnen stellen."

5.3.6 De bezwaren van Lycos tegen deze overweging houden in (a) dat het hof heeft miskend dat anonimiteit ook dan door de in art. 10 EVRM gewaarborgde uitingsvrijheid wordt beschermd als de gepubliceerde informatie voor derden schadelijk is en niet betrekking heeft op een ernstige misstand, (b) dat die overweging onjuist is, omdat daarin ligt besloten dat een hosting provider onrechtmatig zou handelen indien een van haar klanten anoniem schadelijke uitlatingen over een derde doet, en (c) dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van rov. 4.7, waarin het hof overweegt dat er een gerechtvaardigd belang kan zijn om anoniem (ernstige) beschuldigingen te uiten. In dit verband wordt gesteld dat een hosting provider in een democratische samenleving een aan de vrije pers vergelijkbare rol speelt, waarbij een vergelijkbaar verschoningsrecht behoort.

5.3.7 Deze bezwaren zijn evenmin gegrond.

Voor zover Lycos erover klaagt dat het hof ten onrechte of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat een hosting provider onrechtmatig handelt doordat een van haar klanten anoniem schadelijke uitlatingen doet over een derde, faalt deze klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag; zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Voor zover Lycos meent dat het belang van de websitehouder om zich anoniem te uiten eerst dan ten achter gesteld kan worden bij andere belangen, indien is vastgesteld dat de websitehouder onmiskenbaar geen goede gronden had anoniem te willen blijven, kent zij aan dat belang een te absoluut gewicht toe. Het standpunt van Lycos komt erop neer dat, behoudens evidente onrechtmatigheid van de inhoud van de anoniem gepubliceerde informatie, voor een op de hosting provider rustende zorgvuldigheidsverplichting tot het verstrekken van de NAW-gegevens geen plaats meer is. Dat standpunt is hiervoor in 5.2.2 reeds in zijn algemeenheid onjuist bevonden. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat, hoezeer ook een hosting provider een faciliterende rol vervult bij de verspreiding van informatie op internet, zijn rol niet kan worden gelijkgesteld aan, en evenmin vergelijkbaar is met die welke de pers in een democratische samenleving vervult, zodat aan de hosting provider niet een verschoningsrecht toekomt als dat waarop de journalist met het oog op de bescherming van zijn bronnen aanspraak kan maken, reeds omdat via een website verspreide informatie niet kan gelden als informatie die door de websitehouder aan de hosting provider is toevertrouwd.

Dat neemt niet weg dat niet lichtvaardig mag worden voorbijgegaan aan het belang van de vrije meningsuiting, waaronder in bepaalde gevallen het belang van de websitehouder zijn mening anoniem te kunnen uiten. De hier vereiste terughoudendheid heeft het hof evenwel niet uit het oog verloren.

5.3.8 Voorts heeft Lycos aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel geen of onvoldoende rekening ermee heeft gehouden dat het gevaar voor verdere verspreiding van de informatie ontbreekt, dat de getroffen voorziening onomkeerbaar is en dat de strafrechtelijke weg een reëel alternatief vormt. Ook deze klachten gaan niet op.

5.3.9 Het hof heeft, naar in rov. 4.8 besloten ligt, in zijn oordeel betrokken dat gevaar voor verdere verspreiding geen onverwijlde voorziening meer vorderde en niets wijst erop dat het het hof zou zijn ontgaan dat de in hoger beroep nog aan de orde zijnde voorziening tot onomkeerbaar gevolg had dat de NAW-gegevens aan [verweerder] bekend zouden worden. In zoverre missen deze klachten van Lycos feitelijke grondslag. Het hof heeft vorenbedoelde omstandigheden klaarblijkelijk niet doorslaggevend geacht om de voorziening te weigeren. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

5.3.10 Het hof heeft in rov. 4.13 geoordeeld dat de door Lycos gesuggereerde 'strafrechtelijke weg' onvoldoende kans op resultaat biedt. Voor zover het bezwaar van Lycos erop berust dat het hof met dit alternatief geen rekening heeft gehouden, mist het derhalve feitelijke grondslag. Voor het overige is dit oordeel, gelet op de aard en wijze van zodanig strafvorderlijk optreden, de voorwaarden waaronder daarvoor plaats kan zijn, de mate waarin [verweerder] op het besluit daartoe invloed kan uitoefenen en de mate waarin hij daaraan spoedige en effectieve rechtsbescherming kan ontlenen, niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.

5.4.1 Voorts heeft Lycos betoogd dat (art. 8 van) de Wet bescherming persoonsgegevens in de weg staat aan verstrekking van de NAW-gegevens, omdat de beperkingen die op grond van de door het hof toegepaste maatstaf worden gesteld aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zijn gebaseerd op de uitleg en toepassing van een wettelijk voorschrift dat niet voldoet aan de in art. 8 lid 2 EVRM daaraan gestelde eisen. Lycos heeft ten slotte aangevoerd dat het hof heeft nagelaten te motiveren dat de beperking van de door de art. 8 en 10 EVRM gewaarborgde rechten noodzakelijk is in een democratische samenleving.

5.4.2 Het hof heeft ten aanzien van het in aanmerking te nemen belang aan de zijde van Lycos om geen persoonsgegevens van betrokkenen te openbaren in rov. 4.14 het volgende overwogen:

"Wat het laatstgenoemde belang betreft heeft te gelden dat art. 8 sub f Wet bescherming persoonsgegevens aan Lycos de bevoegdheid geeft om persoonsgegevens van de desbetreffende websitehouder te verstrekken, indien zulks noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van [verweerder], tenzij het belang van de websitehouder en in het bijzonder diens recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert; in dat kader moeten dus de belangen van [verweerder] en de websitehouder tegen elkaar afgewogen worden."

5.4.3 Anders dan in de - slechts in globale termen vervatte - klacht wordt aangevoerd, heeft het hof geen toepassing gegeven aan een wettelijk voorschrift dat niet aan de vereisten van art. 8 lid 2 EVRM voldoet. Art. 8, aanhef en onder f, Wbp schrijft uitdrukkelijk voor dat de betrokken belangen, waaronder in het bijzonder het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Het hof heeft een nauwgezette afweging gemaakt van alle betrokken belangen, waaronder het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de websitehouder, en is tot de slotsom gekomen dat Lycos in de concrete omstandigheden van het geval in strijd handelt met een (ongeschreven) zorgvuldigheidsnorm als in art. 6:162 BW bedoeld, op grond waarvan zij de NAW-gegevens aan [verweerder] dient te verschaffen, tegen nakoming van welke verplichting art. 8, aanhef en onder f, Wbp zich niet verzet. Aldus heeft het hof op juiste wijze toepassing gegeven aan de hier van belang zijnde, bij de wet voorziene en voor Lycos voldoende toegankelijke en voorzienbare, rechtsregels.

In de overwegingen van het hof ligt voorts besloten dat de inbreuk die de te treffen voorziening maakt op de in de art. 8 en 10 EVRM gewaarborgde rechten van de websitehouder die op zijn website anoniem een ernstige beschuldiging aan het adres van [verweerder] heeft geuit, strekt ter bescherming van de in het tweede lid van deze bepalingen bedoelde belangen en niet verder reikt dan strikt noodzakelijk is in een democratische samenleving. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en, mede in aanmerking genomen dat het hier gaat om een kort geding, niet ontoereikend gemotiveerd.

5.4.4 Middel III faalt derhalve.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Lycos in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren P.C. Kop, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 november 2005.