ECLI:NL:HR:2005:AU1712

23 september 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/184HR

JMH

Hoge Raad der NederlandenArrest

in de zaak van:

[Eiser], handelende onder de naam [A],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. van Schmidt auf Altenstadt,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen.

Voor zover in cassatie van belang heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - bij exploot van 8 januari 2001 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te 's-Hertogenbosch, locatie Eindhoven, en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. voor recht te verklaren dat [verweerder] met ingang van 1 mei 2000 krachtens overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden van [eiser];

b. [eiser] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te voldoen het salaris vanaf 1 november 2000 inclusief emolumenten tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

c. [eiser] te veroordelen om [verweerder], zodra hij zal zijn hersteld, in staat te stellen zijn werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten, die hij krachtens arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van ƒ 500,-- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [eiser] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;

d. tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van art. 7:625 BW over het sub b. gevorderde, en

e. tot betaling van de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening over het sub b. en d. gevorderde.

[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 1 augustus 2002:

- voor recht verklaard dat [verweerder] met ingang van 1 mei 2000 krachtens overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden bij [eiser];

- [eiser] veroordeeld om aan [verweerder] te voldoen het salaris vanaf 1 november 2000 inclusief emolumenten tot de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 januari 2001 over de op dat moment opeisbare bedragen en voor het overige vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;

- de proceskosten tussen partijen gecompenseerd;

- dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of aders gevorderde afgewezen.

Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 9 maart 2004 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. B.T.M. van der Wiel, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

[Verweerder] was als monteur werkzaam bij [B] B.V. (hierna: [B]), waarvan [eiser] directeur was. [B] heeft eind april 2000 aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming verzocht tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met [verweerder]. Nadat die toestemming (op 3 augustus 2000) was verkregen, heeft [B] bij brief van 10 augustus 2000 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2000.

3.2 Stellende dat deze door [B] gedane opzegging geen gevolg heeft, omdat [eiser], h.o.d.n. [A] (hierna: [A]) de door [B] gevoerde onderneming per 1 mei 2000 heeft overgenomen, en dat hij daardoor per die datum van rechtswege in dienst is getreden bij [eiser], vordert [verweerder], zoals hiervoor in 1 vermeld, een verklaring voor recht dat hij met ingang van 1 mei 2000 krachtens overgang van onderneming van rechtswege in dienst is getreden bij [eiser] alsmede veroordeling van [eiser] tot betaling van loon inclusief emolumenten van 1 november 2000 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd.

3.3 De kantonrechter heeft het gevorderde toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, na verwerping van de grieven van [eiser], die ertoe strekten dat geen sprake was van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, en dat ook indien wel sprake zou zijn van een overgang van de onderneming, anders dan de kantonrechter oordeelde, het aangezegde ontslag rechtsgeldig was. Het hof is niet ingegaan op het door [eiser] voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep "uiterst subsidiair" gedaan beroep op matiging van de loonvordering, waartoe [eiser] stelde dat [verweerder] zelf volop (thuis) een reparatiewerkplaats exploiteerde. Tegen dit laatste keert het middel zich in de eerste plaats met de klacht dat, kort gezegd, het hof door zonder toereikende motivering aan dat beroep voorbij te gaan zijn beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. Deze klacht is gegrond.

3.4 Indien het hof heeft geoordeeld dat het aan het eerst bij het pleidooi in hoger beroep gedane verzoek tot matiging van de loonvordering voorbij kon gaan omdat sprake is van een buiten de grenzen van de wel behandelde grieven vallend nieuw verweer van [eiser], dan behoefde dat oordeel nadere motivering. Weliswaar is dit beroep op matiging eerst bij pleidooi in hoger beroep gedaan, maar de advocaat van [verweerder], die daarvan klaarblijkelijk tevoren op de hoogte was, heeft blijkens de door hem overgelegde pleitnotities op dat beroep op matiging gereageerd zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop dat beroep werd gedaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] desondanks niet ondubbelzinnig ermee heeft ingestemd dat het beroep op matiging alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken, behoefde dat oordeel nadere motivering.

3.5 Indien het hof heeft geoordeeld dat het beroep op matiging van de loonvordering noopte tot een nader feitelijk onderzoek waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer was, of dat het reeds afstuitte op het ontbreken van een wettelijke grondslag voor een dergelijke matiging, dan had het zijn beslissing op dit punt moeten motiveren. Hierbij verdient opmerking dat in een geval als het onderhavige art. 7:680a BW zich leent voor overeenkomstige toepassing. Blijkens de in cassatie niet bestreden vaststellingen van het hof is immers vóór de in dit geding tot twistpunt geworden overgang van de onderneming van [B] naar [eiser] door [B] aan [verweerder] ontslag aangezegd en aan de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening toestemming gevraagd voor de beëindiging van het dienstverband, maar kon de na die overgang verleende toestemming naar het oordeel van de rechter geen gevolg meer hebben doordat [verweerder] inmiddels van rechtswege in dienst was bij [eiser].

3.6 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 maart 2004;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 439,58 aan verschotten, en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 23 september 2005.