ECLI:NL:HR:2005:AS4663

29 maart 2005 Strafkamer nr. 02082/04 SG/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 juli 2004, nummer 23/001416-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 16 januari 2003 - de verdachte vrijgesproken van het haar tenlastegelegde. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsvrouwe van de verdachte, mr. E.Z. Perez, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe van de verdachte op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof bij zijn vrijspraak de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. 3.2.1. Aan de verdachte is - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - tenlastegelegd dat zij "opzettelijk een voorwerp dat kennelijk bestemd is en/of gegevens die kennelijk bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf om met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen door een of meer technische ingrepen en/of met behulp van (een) valse signalen gebruik te maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden (artikel 326c lid 1 Wetboek van Strafrecht), openlijk ter verspreiding heeft aangeboden, immers heeft zij (...) het (computer)tijdschrift Computeridee, nummer 15: 13 juli tot 27 juli 2000 welk tijdschrift door haar (...) werd uitgegeven, via het/de haar (...) ten dienste staand(e) verkooppunt(en), te koop, in elk geval openlijk ter verspreiding, aangeboden zulks terwijl in deze aflevering van dit (computer)tijdschrift een artikel was geplaatst met de naam: "gekraakt, Canal+ kijken op uw PC", in welk artikel een vijfstappenplan is opgenomen met de (navolgende) tekst: 'Stap I (...)." 3.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het haar tenlastegelegde en heeft dienaangaande overwogen: "Aan de verdachte is - in de kern - ten laste gelegd dat zij opzettelijk een voorwerp, dat kennelijk bestemd is en/of gegevens die kennelijk bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf om met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een of meer technische ingrepen en/of met behulp van (een) valse signalen gebruik te maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden. Met de raadsvrouw van de verdachte is het hof van oordeel dat het nummer 15, 13 juli tot 27 juli 2000, van tijdschrift Computeridee niet kan worden beschouwd als een "voorwerp en/of gegevens" in de zin van artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33 (Wet computercriminaliteit), in het bijzonder het gestelde in de toelichting op de tweede Nota van Wijziging (Tweede Kamer, 1991-1992, 21551, nr. 12), leidt het hof af dat met een "voorwerp" in de zin van artikel 326c, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is bedoeld een middel in de betekenis van computerprogramma's, een apparaat of apparatuur. Aanknopingspunt daarvoor is onder meer de passage van die toelichting, waarin wordt verduidelijkt dat een uitzondering op de strafbaarstelling geldt voor degeen die voor zichzelf, bijvoorbeeld om wetenschappelijke redenen, dergelijke apparatuur of computerprogramma's ontwerpt. Een tijdschrift als het onderhavige, zowel als het daarin opgenomen artikel en/of het daarbij behorende stappenplan kunnen bezwaarlijk als een voorwerp in de betekenis van een computerprogramma of een apparaat of apparatuur worden beschouwd. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet computercriminaliteit dient onder de term "gegevens" te worden verstaan 'een weergave van feiten, begrippen of instructies op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of door automatische middelen', welke definitie aansluit bij de wettekst van het in 1993 in werking getreden artikel 80quinquies Wetboek van Strafrecht. Uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemd artikel volgt dat gegevens onstoffelijke, immateriële zaken zijn. Zo beschouwd kan het tijdschrift, noch het daarin opgenomen artikel, worden gezien als "gegevens" in de zin van dat artikel. Het hof leidt hieruit af dat het begrip "gegevens" in meergenoemd artikel 326c op dezelfde wijze moet worden begrepen. Uit het voorgaande volgt dat het desbetreffende tijdschrift met het daarin opgenomen artikel evenmin gezien kan worden als "gegevens" in de zin van artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht." 3.3. Art. 326c, eerste en tweede lid, Sr luidt, voorzover hier van belang, als volgt: "1. Hij die, met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen, gebruik maakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met gevangenisstraf van een jaar of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die opzettelijk een voorwerp dat kennelijk is bestemd, of gegevens die kennelijk zijn bestemd, tot het plegen van het misdrijf, bedoeld in het eerste lid, a. openlijk ter verspreiding aanbiedt;" Art. 80quinquies Sr luidt: "Onder gegevens wordt verstaan iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, al dan niet op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken." 3.4. Art. 326c en art. 80quinquies zijn in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij de Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33 (Wet computercriminaliteit). In HR 15 april 2003, NJ 2003, 333 is geoordeeld dat uit de in dat arrest weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van die wet volgt dat de wetgever, los van de strafbaarheid van deelnemingsvormen aan het in het eerste lid van art. 326c Sr omschreven misdrijf, een aparte strafbaarstelling zoals die thans in art. 326c, tweede lid, Sr is vervat, noodzakelijk heeft geacht met het oog op een doelmatige bescherming van het economische belang van de verschaffing van telecomdiensten. Voorts heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat - naar mede uit die wetsgeschiedenis kan worden afgeleid - de strekking van die bepaling is dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat wederrechtelijk, zonder betaling, van uiteenlopende vormen van telecomdiensten gebruik wordt gemaakt, en dat in verband daarmee gedragingen die geacht moeten worden ertoe te kunnen leiden dat anderen tot zodanig gebruik in de gelegenheid worden gesteld, onder de in die bepaling gestelde voorwaarden strafbaar zijn. 3.5. De motivering van het Hof voor de gegeven vrijspraak komt er onder meer op neer dat van het in de tenlastelegging omschreven tijdschriftartikel niet kan worden gezegd dat het gegevens bevat kennelijk bestemd tot het plegen van het in het eerste lid van art. 326c Sr bedoelde misdrijf. Een zodanig beperkte uitleg van het in art. 326c Sr gebezigde begrip "gegevens" strookt echter niet met hetgeen gelet op doel en strekking van de Wet computercriminaliteit de wetgever voor ogen stond. 3.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof is uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende term "gegevens", welke aldaar is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 326c in verbinding met art. 80quinquies Sr. Het Hof heeft derhalve de verdachte vrijgesproken van iets anders dan haar was tenlastegelegd. Het middel klaagt terecht dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 maart 2005.

29 maart 2005 Strafkamer nr. 02082/04 SG/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 juli 2004, nummer 23/001416-03, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 16 januari 2003 - de verdachte vrijgesproken van het haar tenlastegelegde. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De raadsvrouwe van de verdachte, mr. E.Z. Perez, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe van de verdachte op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.1. Het middel klaagt dat het Hof bij zijn vrijspraak de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. 3.2.1. Aan de verdachte is - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - tenlastegelegd dat zij "opzettelijk een voorwerp dat kennelijk bestemd is en/of gegevens die kennelijk bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf om met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen door een of meer technische ingrepen en/of met behulp van (een) valse signalen gebruik te maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden (artikel 326c lid 1 Wetboek van Strafrecht), openlijk ter verspreiding heeft aangeboden, immers heeft zij (...) het (computer)tijdschrift Computeridee, nummer 15: 13 juli tot 27 juli 2000 welk tijdschrift door haar (...) werd uitgegeven, via het/de haar (...) ten dienste staand(e) verkooppunt(en), te koop, in elk geval openlijk ter verspreiding, aangeboden zulks terwijl in deze aflevering van dit (computer)tijdschrift een artikel was geplaatst met de naam: "gekraakt, Canal+ kijken op uw PC", in welk artikel een vijfstappenplan is opgenomen met de (navolgende) tekst: 'Stap I (...)." 3.2.2. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het haar tenlastegelegde en heeft dienaangaande overwogen: "Aan de verdachte is - in de kern - ten laste gelegd dat zij opzettelijk een voorwerp, dat kennelijk bestemd is en/of gegevens die kennelijk bestemd zijn tot het plegen van het misdrijf om met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een of meer technische ingrepen en/of met behulp van (een) valse signalen gebruik te maken van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, openlijk ter verspreiding heeft aangeboden. Met de raadsvrouw van de verdachte is het hof van oordeel dat het nummer 15, 13 juli tot 27 juli 2000, van tijdschrift Computeridee niet kan worden beschouwd als een "voorwerp en/of gegevens" in de zin van artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33 (Wet computercriminaliteit), in het bijzonder het gestelde in de toelichting op de tweede Nota van Wijziging (Tweede Kamer, 1991-1992, 21551, nr. 12), leidt het hof af dat met een "voorwerp" in de zin van artikel 326c, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is bedoeld een middel in de betekenis van computerprogramma's, een apparaat of apparatuur. Aanknopingspunt daarvoor is onder meer de passage van die toelichting, waarin wordt verduidelijkt dat een uitzondering op de strafbaarstelling geldt voor degeen die voor zichzelf, bijvoorbeeld om wetenschappelijke redenen, dergelijke apparatuur of computerprogramma's ontwerpt. Een tijdschrift als het onderhavige, zowel als het daarin opgenomen artikel en/of het daarbij behorende stappenplan kunnen bezwaarlijk als een voorwerp in de betekenis van een computerprogramma of een apparaat of apparatuur worden beschouwd. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet computercriminaliteit dient onder de term "gegevens" te worden verstaan 'een weergave van feiten, begrippen of instructies op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of door automatische middelen', welke definitie aansluit bij de wettekst van het in 1993 in werking getreden artikel 80quinquies Wetboek van Strafrecht. Uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemd artikel volgt dat gegevens onstoffelijke, immateriële zaken zijn. Zo beschouwd kan het tijdschrift, noch het daarin opgenomen artikel, worden gezien als "gegevens" in de zin van dat artikel. Het hof leidt hieruit af dat het begrip "gegevens" in meergenoemd artikel 326c op dezelfde wijze moet worden begrepen. Uit het voorgaande volgt dat het desbetreffende tijdschrift met het daarin opgenomen artikel evenmin gezien kan worden als "gegevens" in de zin van artikel 326c van het Wetboek van Strafrecht." 3.3. Art. 326c, eerste en tweede lid, Sr luidt, voorzover hier van belang, als volgt: "1. Hij die, met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep of met behulp van valse signalen, gebruik maakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Met gevangenisstraf van een jaar of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij die opzettelijk een voorwerp dat kennelijk is bestemd, of gegevens die kennelijk zijn bestemd, tot het plegen van het misdrijf, bedoeld in het eerste lid, a. openlijk ter verspreiding aanbiedt;" Art. 80quinquies Sr luidt: "Onder gegevens wordt verstaan iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, al dan niet op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken." 3.4. Art. 326c en art. 80quinquies zijn in het Wetboek van Strafrecht ingevoegd bij de Wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33 (Wet computercriminaliteit). In HR 15 april 2003, NJ 2003, 333 is geoordeeld dat uit de in dat arrest weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van die wet volgt dat de wetgever, los van de strafbaarheid van deelnemingsvormen aan het in het eerste lid van art. 326c Sr omschreven misdrijf, een aparte strafbaarstelling zoals die thans in art. 326c, tweede lid, Sr is vervat, noodzakelijk heeft geacht met het oog op een doelmatige bescherming van het economische belang van de verschaffing van telecomdiensten. Voorts heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat - naar mede uit die wetsgeschiedenis kan worden afgeleid - de strekking van die bepaling is dat zoveel mogelijk wordt tegengegaan dat wederrechtelijk, zonder betaling, van uiteenlopende vormen van telecomdiensten gebruik wordt gemaakt, en dat in verband daarmee gedragingen die geacht moeten worden ertoe te kunnen leiden dat anderen tot zodanig gebruik in de gelegenheid worden gesteld, onder de in die bepaling gestelde voorwaarden strafbaar zijn. 3.5. De motivering van het Hof voor de gegeven vrijspraak komt er onder meer op neer dat van het in de tenlastelegging omschreven tijdschriftartikel niet kan worden gezegd dat het gegevens bevat kennelijk bestemd tot het plegen van het in het eerste lid van art. 326c Sr bedoelde misdrijf. Een zodanig beperkte uitleg van het in art. 326c Sr gebezigde begrip "gegevens" strookt echter niet met hetgeen gelet op doel en strekking van de Wet computercriminaliteit de wetgever voor ogen stond. 3.6. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof is uitgegaan van een verkeerde uitleg van de in de tenlastelegging voorkomende term "gegevens", welke aldaar is gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 326c in verbinding met art. 80quinquies Sr. Het Hof heeft derhalve de verdachte vrijgesproken van iets anders dan haar was tenlastegelegd. Het middel klaagt terecht dat het Hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 maart 2005.