ECLI:NL:HR:2004:AP1083

8 oktober 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/164HR

JMH/AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. D. Rijpma,

t e g e n

[Verweerster],

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 7 februari 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat [eiseres] jegens [verweerster] aansprakelijk is voor alle door [verweerster] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat [eiseres] als pseudo-gevolmachtigde is opgetreden;

b. [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan de opeisbare verschuldigde huurpenningen als bedoeld in het lichaam van de inleidende dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde huurpenningen;

c. [eiseres] te veroordelen tot het voldoen van de overige door [verweerster] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en te vereffenen volgens de wet.

[Eiseres] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 oktober 1995 [eiseres] tot bewijs toegelaten dat hij door [A] B.V. (hierna: [A]) is gevolmachtigd tot de koop van het pand gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] op de wijze als schriftelijk vastgelegd in de faxbrief van [B] B.V. (hierna: [B]) van 4 juli 1994.

Tegen dit tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 25 juli 1996 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak naar de rechtbank te Amsterdam verwezen ter verdere behandeling.

Nadat [eiseres] voor de rechtbank een aantal getuigen had doen horen en partijen elk een conclusie na enquête hadden genomen heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 29 oktober 1997 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [verweerster] met betrekking tot de omvang van de door [verweerster] gevorderde schadevergoeding.

Tegen dit tweede tussenvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij tussenarrest van 15 april 1999 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en de zaak verwezen naar de rechtbank ter verdere behandeling.

Na verdere behandeling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 23 augustus 2000 [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 476.177,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 472.427,-- vanaf 1 januari 2000 tot aan de dag van voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

Tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij eindarrest van 27 februari 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het tussenarrest van 15 april 1999 en het eindarrest van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het tussenarrest van 15 april 1999 en tegen het eindarrest van 27 februari 2003 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. A.G.A. van Rappard, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerster] heeft omstreeks november 1993 aan [B] een verkoopopdracht verstrekt ten aanzien van het haar in eigendom toebehorende pand aan de [a-straat 1] te [plaats] ("het pand").

(ii) In of omstreeks april 1994 zijn [eiseres] en [B] met elkaar in contact gekomen, waarbij [eiseres] heeft verklaard als makelaar op te treden namens een in het pand geïnteresseerde koper.

(iii) Onderhandelingen over de totstandkoming van een koopovereenkomst met betrekking tot het pand hebben tot overeenstemming geleid tussen [eiseres] en [B], welke overeenstemming door [B] is bevestigd aan [eiseres] bij faxbericht van 4 juli 1994. Dit faxbericht houdt - zakelijk weergegeven - onder meer in dat de koper per 1 augustus 1994 de begane grond van het pand zou huren voor een huurprijs van ƒ 82.800,-- exclusief BTW en dat [verweerster] ervoor zou zorgen dat de eerste etage van het pand aan derden werd verhuurd, waarna de koper vervolgens zou meewerken aan de levering van het pand en aan de verkoper de koopsom van ƒ 1.600.000,-- zou voldoen.

(iv) In genoemd faxbericht is het volgende voorbehoud opgenomen:

"Koper maakt een formeel voorbehoud dat hij een geschikte financiering kan arrangeren voor het gekochte; dit voorbehoud zal zijn vervallen bij ondertekening van de overeenkomst."

(v) [Eiseres] heeft [B] bij brief van 14 juli 1994 bericht akkoord te gaan met de transactie zoals bevestigd bij het hiervoor genoemde faxbericht.

(vi) Bij brief van 4 november 1994 heeft [eiseres] aan [B] bericht dat zijn cliënt geen geschikte financiering had kunnen arrangeren en derhalve gebruik maakte van het hiervoor genoemde financieringsvoorbehoud.

(vii) [B] heeft bij brief van 11 november 1994 aan [eiseres] te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het beroep op het financieringsvoorbehoud. Desgevraagd heeft [eiseres] vervolgens op 15 december 1994 aan de raadsman van [verweerster] laten weten, dat hij optrad namens [A], hetgeen bij brief van 16 januari 1995 door [A] is betwist.

(viii) [Verweerster] heeft bij brief van 24 januari 1995 de overeenkomst, zo al totstandgekomen, ontbonden en een makelaar opnieuw opdracht verstrekt tot verhuur of verkoop van het pand over te gaan.

3.2 Aan haar hiervóór in 1 vermelde vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat [eiseres] op grond van art. 3:70 BW jegens haar dient in te staan voor haar vertegenwoordigingsbevoegdheid. Nu [eiseres] in gebreke blijft aan te tonen dat [A] aan [eiseres] een toereikende volmacht had verleend voor het totstandbrengen van de koopovereenkomst, is [eiseres] volgens [verweerster] aansprakelijk voor alle dientengevolge door haar geleden en nog te lijden schade. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat [eiseres] inderdaad niet over een toereikende volmacht van [A] beschikte en gaat het alleen nog om de vraag of en in welke omvang [verweerster] daardoor schade heeft geleden en op wie terzake de bewijslast rust.

3.3.1[Eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat ook indien [A] zich op grond van de koopovereenkomst jegens [verweerster] gebonden zou hebben geacht, uiteindelijk geen koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, omdat in dat geval [A] zich zou hebben kunnen beroepen op het overeengekomen financieringsvoorbehoud. Dit brengt volgens [eiseres] mee dat [verweerster] geen schade heeft geleden. Het hof heeft in zijn, hiervóór onder 1 vermelde (tweede) tussenarrest van 15 april 1999 dit verweer verworpen, overwegende (in rov. 4.9) dat geenszins vaststaat dat in het - zich hier niet voordoende - geval dat [A] met de koop zou hebben ingestemd, zij vervolgens tevens op het financieringsvoorbehoud een beroep zou hebben willen doen.

3.3.2 In het eindvonnis van 23 augustus 2000 heeft de rechtbank in dit verband overwogen dat [eiseres] onvoldoende concreet aangeeft op welke specifieke grond zou moeten worden aangenomen dat [A] op het financieringsvoorbehoud een beroep zou hebben gedaan. In het kader van de hiertegen gerichte appelgrief I heeft [eiseres] een aantal feiten en omstandigheden aangevoerd die het volgens haar meer dan aannemelijk maken dat [verweerster], indien zij aan de koopovereenkomst gebonden zou zijn geweest, zou zijn geconfronteerd met een beroep op het financieringsvoorbehoud. Het hof heeft in het eindarrest van 27 februari 2003, nadat het in rov. 3 had overwogen dat (ook) het tussenarrest van 15 april 1999 in kracht van gewijsde is gegaan, in rov. 4.2-3 de grief besproken en ongegrond bevonden. Het hof heeft daartoe verwezen naar het tussenarrest van 15 april 1999 en daaraan toegevoegd dat [eiseres] nadien - ook bij de memorie van grieven in het hoger beroep dat tot het eindarrest leidde - geen nadere feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel hieromtrent leiden.

3.4 Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen rov. 4.9 van het tussenarrest van 15 april 1999. Het klaagt in de eerste plaats over de (impliciete) beslissing van het hof over de verdeling van de bewijslast ter zake van het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de gestelde schade (het positief contractsbelang, op vergoeding waarvan art. 3:70 BW recht geeft). Volgens onderdeel 2.1 volgt uit de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv., thans art. 150 Rv., dat het in beginsel op de weg van [verweerster] ligt om het causaal verband tussen de onbevoegde vertegenwoordiging en de schade te stellen en bij betwisting te bewijzen, welke bewijslastverdeling volgens onderdeel 2.3 tot een redelijk resultaat leidt. Onderdeel 2.2 betoogt dat, voorzover het hof zijn oordeel met betrekking tot de bewijslastverdeling op de omkeringsregel heeft gebaseerd, het hof heeft miskend dat die regel in een geval als het onderhavige niet van toepassing is. Onderdeel 2.4 houdt de klacht in dat het hof, indien het de bewijslast juist verdeeld heeft, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in een geval als het onderhavige niet is vereist dat vaststaat dat een beroep op het financieringsvoorbehoud zou zijn gedaan, maar voldoende is dat de pseudo-gevolmachtigde dit aannemelijk maakt.

3.5 In het arrest van 20 februari 2004, nr. C02/283, NJ 2004, 254, heeft de Hoge Raad omtrent de bewijslast-verdeling met betrekking tot het causaal verband tussen het ontbreken van een toereikende volmacht en de daardoor ontstane schade in een geval waarin een verweer werd gevoerd dat vergelijkbaar is met het door [eiseres] gevoerde verweer, geoordeeld dat indien de pseudo-gevolmachtigde zich erop beroept dat de derde door enige oorzaak gelegen buiten het ontbreken van een toereikende volmacht het positief contractsbelang niet zou hebben kunnen realiseren, de pseudo-gevolmachtigde de daartoe dienende feiten en omstandigheden dient te stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen. Bij een dergelijk verweer is immers niet sprake van een betwisting van de door de eiser aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten, maar van een bevrijdend verweer, ter zake waarvan de stelplicht en de bewijslast volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. op de pseudo-gevolmachtigde rusten.

Het arrest van 20 februari 2004 betrof een verweer met de strekking dat de pseudo-volmachtgever de totstandgebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen en voor die niet-nakoming geen verhaal zou hebben geboden. Er is geen grond anders te oordelen ten aanzien van het thans gevoerde verweer dat de pseudo-volmachtgever de totstandgebrachte overeenkomst niet zou zijn nagekomen omdat hij zich op het financieringsvoorbehoud had willen en kunnen beroepen.

3.6 Blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, berusten de onderdelen 2.1 en 2.3 en de rechtsklacht van onderdeel 2.4 op een onjuiste rechtsopvatting, zodat zij falen. Onderdeel 2.2 mist feitelijke grondslag omdat het berust op de onjuiste veronderstelling dat het hof toepassing heeft gegeven aan de omkeringsregel, en kan derhalve niet tot cassatie leiden.

De motiveringsklacht van onderdeel 2.4 behoeft geen behandeling, omdat zij berust op de onjuiste veronderstelling dat in een geval als het onderhavige de pseudo-gevolmachtigde in het kader van door hem te leveren bewijs ermee kan volstaan aannemelijk te maken dat de pseudo-volmachtgever, indien hij met de koop zou hebben ingestemd, vervolgens tevens een beroep op het financieringsvoorbehoud zou hebben willen doen. Onderdeel 2.5 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en moet het lot daarvan delen.

3.7 Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen rov. 4.11 en rov. 5.1 van het eindarrest van 27 februari 2003 en bevat de klacht dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] tot het leveren van tegenbewijs tegen het door [verweerster] bij akte van 20 oktober 1999 in het geding gebrachte rapport van [betrokkene 1] heeft gepasseerd. Het hof heeft in rov. 4.11 overwogen dat [eiseres] in het geheel niet heeft aangegeven hoe zij het door haar aangeboden tegenbewijs denkt te leveren, hetgeen - zeker in dit stadium van de procedure - wel van haar had mogen worden verwacht, en dat het hof aan het bewijsaanbod daarom - als in strijd met een goede procesorde - voorbijgaat. In het onderdeel wordt betoogd dat het hof aan het aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet de eis had mogen stellen dat [eiseres] aangaf hoe zij dit tegenbewijs dacht te leveren. Voorts heeft het hof volgens het onderdeel in rov. 5.1 ten onrechte het algemene bewijsaanbod van [eiseres] als te vaag dan wel niet ter zake dienend gepasseerd. Dit algemene bewijsaanbod strekte mede tot het leveren van tegenbewijs en aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs mag niet de eis worden gesteld dat dit gespecificeerd is, aldus nog steeds het onderdeel.

3.8 Voor de beoordeling van dit onderdeel is het volgende van belang.

Het in het onderdeel bedoelde rapport van de makelaar en taxateur [betrokkene 1] is, nadat de zaak na het (tweede) tussenarrest van het hof van 15 april 1999 opnieuw naar de rechtbank was verwezen, bij akte van 20 oktober 1999 door [verweerster] in het geding gebracht en bevatte een berekening van de schade van [verweerster], bestaande uit het verschil tussen het geval waarin de koopovereenkomst met [A] zou zijn uitgevoerd en het geval dat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, waarin [verweerster] het pand op een later moment en tegen een lagere koopprijs heeft verkocht. Nadat [eiseres] dit rapport bij antwoordakte van 1 december 1999 had bestreden, heeft de rechtbank in het eindvonnis van 23 augustus 2000 de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport ondeugdelijk of onvoldoende gemotiveerd bevonden en de schade begroot op het door [betrokkene 1] berekende bedrag. In het hoger beroep tegen het eindvonnis is [eiseres] daartegen met haar appelgrief 3 opgekomen en heeft zij haar bezwaren tegen het rapport herhaald. Het hof heeft die bezwaren in zijn eindarrest van 27 februari 2003 in rov. 4.8 zakelijk weergegeven en in de rov. 4.9 tot en met 4.11 besproken en verworpen. Met betrekking tot het eerste bezwaar van [eiseres], kort gezegd inhoudende dat het rapport van [betrokkene 1] en de uitgangspunten waarop het berust niet duidelijk zijn, heeft het hof onder meer overwogen dat [betrokkene 1] duidelijk en beargumenteerd de gekozen uitgangspunten in zijn rapport heeft vermeld en dat [eiseres] niet, zoals zij doet, ter bestrijding van die uitgangspunten kan volstaan met op te merken dat de betrokken methode "slechts een van de vele methoden tot waardebepaling (is)", doch dat zij - zonodig onder overlegging van een contra-expertise - gemotiveerd dient aan te geven waarom de gehanteerde uitgangspunten niet deugen en de daarop gebaseerde berekeningen onjuist zijn. Met betrekking tot het tweede bezwaar van [eiseres] betreffende het ten onrechte buiten beschouwing laten van de huurprijs die de koper in de periode tot een overdracht zou betalen, heeft het hof overwogen dat dit feitelijke grondslag mist, omdat, kort gezegd, uit het rapport blijkt dat [betrokkene 1] de huur niet buiten beschouwing heeft gelaten. Met betrekking tot het derde bezwaar, dat inhield dat [betrokkene 1] er gelet op zijn rol als adviseur van [verweerster] belang bij heeft om het bedrag van de door hem berekende schade zo hoog mogelijk te doen uitvallen, heeft het hof overwogen dat het enkele feit dat [betrokkene 1] door [verweerster] als deskundige is aangezocht om - overeenkomstig het verzoek van de rechtbank - de door [verweerster] geleden schade te begroten, niet meebrengt dat deze de benodigde objectiviteit zou missen. Het hof overwoog voorts dat door [eiseres] tegenover de betwisting door [verweerster] niet nader is toegelicht dat [betrokkene 1] belang erbij zou hebben op een zo hoog mogelijk schadebedrag uit te komen en dat dit door de inhoud van diens rapport (dat bij de berekening van de schade - beargumenteerd - aan de voorzichtige kant blijft) niet wordt bevestigd.

3.9 De in 3.8 weergegeven overwegingen van het hof, die in cassatie niet worden bestreden, komen erop neer dat de door [eiseres] aangevoerde bezwaren onvoldoende zijn toegelicht om te kunnen gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting van het rapport van [betrokkene 1]. Nu de gedingstukken voorts geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat [eiseres] dat rapport ook anderszins niet gemotiveerd heeft betwist, was het hof niet verplicht [eiseres] tot tegenbewijs toe te laten, wat er zij van de daartoe gebezigde motivering. Voorzover het bewijsaanbod betrekking had op het leveren van bewijs door deskundigen, ziet het onderdeel eraan voorbij dat de rechter in feitelijke instanties vrij is al dan niet een deskundigenbericht te bevelen, en dat de wijze waarop hij van die bevoegdheid gebruik maakt in cassatie niet getoetst kan worden. Het onderdeel faalt derhalve.

3.10 Ook onderdeel 1 wordt tevergeefs voorgesteld. Weliswaar heeft het hof zich in rov. 3 van zijn eindarrest minder gelukkig uitgedrukt door te oordelen dat zijn tussenarrest van 15 april 1999 in kracht van gewijsde is gegaan, maar het hof heeft het in de eerste appelgrief tegen het eindvonnis gerichte betoog van [eiseres], dat ook reeds tegen rov. 4.9 van het tussenarrest van 15 april 1999 werd aangevoerd, wel beoordeeld in rov. 4.3 van het eindarrest. Nu 's hofs oordeel dienaangaande blijkens het hiervóór in 3.5 en 3.6 overwogene in cassatie tevergeefs wordt bestreden, kan het onderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 4.895,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 oktober 2004.