ECLI:NL:HR:2004:AO9549

8 oktober 2004

Eerste Kamer

Nr. C03/120HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

VIXIA B.V.,

gevestigd te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: aanvankelijk mr. A.G. Castermans, thans mr. M.C.J. Jehee,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 13 juni 2001 eiseres tot cassatie - verder, evenals haar rechtsvoorgangster Wegom-De Millenerpoort B.V., te noemen: Vixia - gedagvaard voor de kantonrechter te Sittard en gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig respectievelijk vernietigbaar is, alsmede - kort gezegd - doorbetaling van loon en emolumenten, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.

Vixia heeft de vordering bestreden.

De rechtbank te Maastricht, sector kanton, heeft bij vonnis van 2 januari 2002 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 18 december 2002 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd, behoudens ten aanzien van de beslissing met betrekking tot de proceskosten, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Vixia beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verweerder] is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Vixia. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO sociale werkvoorziening van toepassing.

(ii) Op 20 juli 2000 is [verweerder] een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij zonder bericht van afwezigheid twee dagen niet op het werk was verschenen. Op 19 december 2000 is [verweerder] wederom een disciplinaire maatregel opgelegd omdat hij nadat hij zich had ziek gemeld bij een spoedcontrole niet thuis was.

(iii) Op 30 januari 2001 heeft [verweerder] zich ziek gemeld.

(iv) Op 5 februari 2001 heeft de bedrijfsarts van Arboned per e-mail aan Vixia gemeld:

"[Verweerder] had donderdag 1 februari jl. een spreekuurafspraak bij mij maar heeft opnieuw afgebeld. Ik heb hem persoonlijk gesproken. Hij achtte zich te ziek om te komen. Ik stel vast dat betrokkene het mij niet mogelijk maakt te beoordelen of werkelijk sprake is van arbeidsongeschiktheid."

(v) Bij brief van 6 februari 2001 is [verweerder] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt voor zover van belang:

"Dd. 06-02-2001 bent u gehoord door [betrokkene 1], hoofd P&O, in verband met ongeoorloofd verzuim. [Betrokkene 1] heeft u gevraagd om u te laten controleren door de bedrijfsarts [betrokkene 2]. Hieraan wilde u geen gehoor geven. Overigens heeft [betrokkene 1] geconstateerd dat u alcohol gedronken heeft, hetgeen door uw unitchef [betrokkene 3], is bevestigd. Derhalve wordt u ingaande 6 februari 2001 op staande voet ontslagen ingevolge artikel 678, lid k wegens het op grovelijke wijze de plichten veronachtzamen, welke de arbeidsovereenkomst u oplegt.

U was niet thuis toen de ziekenrapporteur u thuis opzocht op 31-01-2001 (2x) en op 02-02-2001. U heeft zich twee keer afgemeld bij [betrokkene 2], zodat u het niet mogelijk maakte om te beoordelen of werkelijk sprake is geweest van arbeidsongeschiktheid. Voorheen bent u reeds twee keer disciplinair gestraft op grond van artikel 36, lid 1 sub b., van de CAO-SW en wel op 20 juli 2000 en op 19 december 2000."

(vi) In een brief van 14 februari 2001 aan Vixia heeft (de advocaat van) [verweerder] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

3.2 Het hof heeft, anders dan de kantonrechter, het ontslag op staande voet nietig geoordeeld. Het heeft daartoe overwogen dat, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van (thans) art. 7:629 lid 6 BW, de opgegeven ontslaggrond - grovelijk de plichten veronachtzamen door geen gehoor te geven aan het verzoek zich te laten controleren door de Arbo-arts - geen doel kan treffen, reeds omdat er voor [verweerder] geen plicht bestond om zich door die arts te laten controleren. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat op de ontslagdatum de medische toestand van [verweerder] zodanig was dat (ook) bij Vixia gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of [verweerder] zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was, alsmede dat niet valt uit te sluiten - kort gezegd - dat de weigerachtige houding van [verweerder] haar oorzaak vond in zijn psychische gesteldheid, in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik en het overlijden, een half jaar voordien, van zijn moeder. Het hof oordeelde dat in die situatie Vixia van [verweerder] niet, op straffe van ontslag op staande voet, kon verlangen dat deze zich liet controleren door een Arbo-arts en dat er voor Vixia geen redenen bestonden van zodanige aard dat van Vixia niet verlangd kon worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten (eventueel onder inhouding van het loon en aankondiging van een ontslag- of ontbindingsprocedure). Het hof achtte de stelling van Vixia dat, gelet op voorafgaande plichtsverzakingen van [verweerder], de tolerantiegrens was bereikt, noch de precedentwerking, toereikend voor een ander oordeel.

3.3.1 Het eerste van de zes onderdelen waaruit het middel bestaat, klaagt dat het hof heeft miskend dat een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW wel degelijk gelegen kan zijn in een schending van regels die tussen partijen gelden in het kader van ziekteverzuim, althans indien partijen schriftelijk hebben vastgelegd dat de werknemer instemt met de door de werkgever vastgestelde voorschriften in verband met ziekmelding en controle en de werknemer die bij herhaling heeft overtreden.

3.3.2 De klacht van het eerste onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof is niet uitgegaan van een regel van de in het onderdeel gewraakte strekking. Uit rov. 4.3 blijkt dat het hof, na te hebben geoordeeld dat op [verweerder] niet de plicht rustte zich door de Arbo-arts te laten controleren, heeft onderzocht of [verweerder] aan Vixia een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 heeft verschaft en tot het oordeel is gekomen dat zulks niet het geval was, gelet op hetgeen Vixia duidelijk moest zijn omtrent de medische toestand van [verweerder] en de overige, hiervoor in 3.2 vermelde omstandigheden. Het hof heeft aan zijn beslissing kennelijk de opvatting ten grondslag gelegd dat de enkele weigering van een werknemer de door de werkgever vastgestelde redelijke voorschriften omtrent controle bij ziekteverzuim na te leven niet een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 oplevert, doch dat daarvan bij de aanwezigheid van bijkomende omstandigheden wel sprake kan zijn.

3.3.3 Deze opvatting is juist. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Stb. 1996, 134), waarbij art. 7:629 lid 5 (thans lid 6) werd ingevoerd, is het de bedoeling van de wetgever geweest aan het niet-naleven van controlevoorschriften als waarvan hier sprake is, slechts de in die bepaling opgenomen sanctie te verbinden. De memorie van toelichting houdt dienaangaande in:

"...dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling."

en

"De hoofdlijn blijft, in de lijn van de Wet TZ, dat enerzijds de werkgever zekere voorschriften mag geven en anderzijds de werknemer niet rechtstreeks tot naleving daarvan kan worden gedwongen, maar bij overtreding rekening moet houden met gevolgen voor de loondoorbetaling."

(Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr.3, blz. 20, 21).

Dat sluit evenwel de mogelijkheid niet uit dat de niet-naleving van de bedoelde voorschriften gepaard gaat met andere feiten en omstandigheden die, in onderlinge samenhang, wel het oordeel wettigen dat een dringende reden in de zin van art. 7:677 lid 1 aanwezig is.

3.4.1 Het tweede onderdeel behelst motiveringsklachten. Het klaagt vooreerst dat onbegrijpelijk is 's hofs overweging (rov. 4.3) dat de dringende reden is gelegen in het geen gehoor geven door [verweerder] aan het verzoek zich door de Arbo-arts te laten controleren, nu Vixia, naar zij betoogt, aan het ontslag mede ten grondslag heeft gelegd, kort gezegd, de gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven tot de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde disciplinaire maatregelen, [verweerder] dat ook aldus heeft begrepen, Vixia daaraan in dit geding heeft vastgehouden, ook de kantonrechter daarvan is uitgegaan en tegen dat oordeel in hoger beroep geen grief is gericht. Voorts richt het onderdeel een klacht tegen rov. 4.4 met het betoog dat het hof onduidelijk laat welke betekenis het heeft toegekend aan de uitdrukkelijke vermelding in de ontslagbrief van de eerdere schendingen van de verzuimregels. Onderdeel 4 behelst eveneens de klacht dat zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom, uitgaande van die eerdere veronachtzaming van de verzuimregels, de schending van de voorschriften in februari 2001 geen ontslag op staande voet zou rechtvaardigen.

3.4.2 De tegen rov. 4.3 van het bestreden arrest gerichte klacht van onderdeel 2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens het slot van rov. 4.3 niet miskend dat Vixia heeft aangevoerd aan het ontslag mede de eerdere plichtsverzuimen van [verweerder] ten grondslag te hebben gelegd. Het heeft evenwel geoordeeld dat ook met inachtneming daarvan van een dringende reden geen sprake is geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, zodat de klachten van de onderdelen 2 en 4 tegen rov. 4.4 evenmin doel treffen.

3.5.1 Het derde onderdeel behelst om te beginnen verschillende klachten over hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de gerede twijfel aan de arbeidsgeschiktheid van [verweerder], zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie in combinatie met zijn alcoholprobleem, het overlijden van zijn moeder in augustus 2000 en de daarmee samenhangende depressiviteit en psychische decompensatie.

3.5.2 Voor zover in het onderdeel de stelling besloten ligt dat de genoemde omstandigheden door het hof ten onrechte in zijn beoordeling van het bestaan van een dringende reden zijn betrokken, faalt het, aangezien bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen, waaronder begrepen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. De klacht dat de gevolgen van een alcoholprobleem, zoals met betrekking tot de naleving van verzuimregels, in het kader van de beoordeling van een dringende reden rechtens voor rekening van de werknemer komen, vindt in haar algemeenheid geen steun in het recht.

3.5.3 Ook voor het overige missen de klachten doel, nu 's hofs hier bestreden oordeel niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat, naar hiervoor in 3.3.3 is overwogen, de directe aanleiding voor het ontslag op staande voet - de weigering van [verweerder] zich medisch te laten controleren - op zichzelf niet een dringende reden kan opleveren. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan de door Vixia bedoelde eerdere gedragingen van [verweerder] minder gewicht heeft toegekend dan door Vixia bepleit.

3.5.4 Ten slotte houdt onderdeel 3 nog de klacht in dat het hof ten onrecht niet is ingegaan op het aanbod van Vixia om te bewijzen dat [verweerder] de verzuimregels bij herhaling heeft overtreden, dat hij was gewaarschuwd en bekend was met de gevolgen van niet-wijziging van zijn gedrag. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.3 is overwogen, kon het hof aan de te bewijzen aangeboden stellingen als niet ter zake dienende voorbijgaan, zodat ook deze klacht geen doel treft.

3.6 Het vijfde onderdeel klaagt dat het hof buiten beschouwing heeft gelaten dat Vixia [verweerder] heeft aangeboden per 1 juni 2001 de arbeid te hervatten in een andere unit van de onderneming en dat [verweerder] heeft geweigerd passend ander werk te aanvaarden, en dat het aan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van Vixia is voorbijgegaan. Deze klacht faalt, nu aanbod en weigering dateren van na de ontslagverlening, zodat deze niet kunnen bijdragen aan het oordeel over de vraag of voor het ontslag een dringende reden aanwezig was.

3.7.1 In onderdeel 6 betoogt Vixia dat zij klaarblijkelijk de overweging van de kantonrechter dat de loonvordering van [verweerder] moet worden beperkt tot de datum waarop [verweerder] bij Vixia had kunnen terugkeren (1 juni 2001) tot de hare heeft gemaakt en dat het hof in rov. 4.6 ten onrechte aan dat verweer is voorbijgegaan; voorts dat, indien het hof het verweer aldus heeft uitgelegd dat het aanbod om opnieuw in dienst te treden kan bewerkstelligen dat de verplichting tot doorbetaling uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst is komen te vervallen, die uitleg onbegrijpelijk is.

3.7.2 Dit onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In eerste aanleg is door Vixia geen beroep op matiging als bedoeld in art. 7:680a BW gedaan. In hoger beroep heeft [verweerder] een grief (VI) gericht tegen de overweging van de kantonrechter - ten overvloede gegeven, nu deze de loonvordering afwees - dat deze, indien het ontslag nietig geoordeeld zou moeten worden, tot matiging van de loonvordering zou zijn overgegaan, doch in haar verweer tegen die grief heeft Vixia wederom niet met zoveel woorden een beroep op matiging gedaan. Het hof heeft, kennelijk en niet onbegrijpelijk, een zodanig beroep ook niet in de memorie van antwoord gelezen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Vixia in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.520,07 in totaal, waarvan € 1.498,32 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en € 21,75 aan [verweerder].

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 oktober 2004.