ECLI:NL:HR:2004:AO6422

25 mei 2004 Strafkamer nr. 02023/03 IV/IV Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 januari 2003, nummer 23/000350-02, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 17 augustus 2001 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 3. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Beoordeling van het middel 3.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat te dezen geen sprake is geweest van een onderzoek aan het lichaam als bedoeld in art. 9, tweede lid (oud), Opiumwet onjuist althans onbegrijpelijk is, gelet op de omstandigheid dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat "de verbalisanten requirant hebben bevolen zijn mond te openen en vervolgens een visuele inspectie van de mondholte hebben verricht". 3.2. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak een in hoger beroep gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd - zakelijk weergegeven - dat de verdachte dient te worden vrijgesproken. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde feit - te weten de bolletjes in de mond van verdachte - onrechtmatig is verkregen omdat het door de verbalisant gebezigde dwangmiddel, het zogenaamde strotten, nu het niet uit de wet volgt, ontoelaatbaar is. Ook is het strotten een disproportioneel dwangmiddel. Verdachte dient daarom te worden vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde. Nu het verkrijgen van het voor de feiten 2 en 3 van belang zijnde bewijs rechtstreeks het gevolg is van voornoemd handelen van de verbalisanten en derhalve een vrucht van onrechtmatig handelen, moet de verdachte ook van deze feiten worden vrijgesproken, aldus de raadsman. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Uit de stukken in het dossier en tijdens de behandeling ter terechtzitting is het volgende gebleken. Op 7 juni 2001 op het winkelcentrum Ganzenhoef te Amsterdam kregen de verbalisanten van een aan harddrugs verslaafde man de melding dat een man met een rood petje en een bruin lederen jas in het winkelcentrum een grote hoeveelheid verdovende middelen bij zich had. Vlak bij de aangewezen plek zagen zij een man met een rode pet en een bruin lederen jas. Deze man werd herkend als een bekende dealer, genaamd [verdachte]. Omdat verdachte bij eerdere aanhoudingen verdovende middelen in zijn mond bewaarde werd hem gevraagd zijn mond open te doen en zijn tong omhoog te doen. Verbalisanten zagen onder zijn tong een aantal plastic bolletjes en hebben aan verdachte gevraagd deze uit te spuwen. Verdachte voldeed hier niet aan en maakte slikkende bewegingen, kennelijk met de bedoeling om de plastic bolletjes door te slikken. Hierop heeft een verbalisant zijn arm om de nek van verdachte gelegd teneinde deze te beletten te slikken. Een andere verbalisant heeft druk op de wangen van verdachte uitgeoefend om deze te laten spuwen. Ongeveer 10 seconden later heeft de verdachte met zijn vinger een aantal bolletjes uit zijn mondholte gewipt en op de grond gegooid. Deze bolletjes zijn in beslaggenomen. Op grond van het vorenstaande is het hof, anders dan de politierechter, van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is geweest van enig onderzoek aan het lichaam of kleding zoals bedoeld in artikel 9 lid 2 (oud) van de Opiumwet, doch dat de verbalisanten door het uitroepen van de woorden: "Spuw het uit", uitlevering hebben gevorderd van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen als bedoeld in artikel 9 lid 3 (oud) Opiumwet. Toen de verbalisanten bemerkten dat verdachte zich verzette tegen de rechtmatig gedane vordering door kennelijk te proberen de bolletjes door te slikken, waren zij, nu verdachte zich dusdoende schuldig maakte aan het niet opvolgen van een ambtelijk bevel, strafbaar gesteld bij artikel 184 Wetboek van Strafrecht - en mede gelet op het gevaar voor de verdachte zelf indien hij een hoeveelheid bolletjes in zijn lichaam zou hebben - bevoegd overeenkomstig het bepaalde in artikel 8 van de Politiewet 1993, geweld tegen de verdachte te gebruiken, welk gebruikte geweld naar het oordeel van het hof gelet op de aard en de omstandigheden van het geval niet als disproportioneel is aan te merken. Gesteld noch gebleken is dat het gebezigde geweld bij de verdachte enig letsel heeft veroorzaakt, terwijl ook voorts niet valt in te zien dat het doel - de uitlevering van de bolletjes - op een andere minder vergaande wijze bereikt had kunnen worden. Op grond van al het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verweer van de verdediging dient te worden verworpen." 3.3. In de bestreden uitspraak heeft het Hof onder meer als bewijsmiddel opgenomen een door D. Zijlstra, A. Guennoun en L.A. Meijer, opsporingsambtenaren, in de wettelijke vorm op 7 juni 2001 opgemaakt proces-verbaal. Dit proces-verbaal houdt, voorzover hier van belang, als relaas van verbalisanten dan wel een of meer van hen het volgende in: "Op 7 juni 2001 omstreeks 15.35 uur waren wij, 2e en 3e verbalisant, op het winkelcentrum Ganzenhoef te Amsterdam. Wij werden aangesproken door een ons bekende, aan harddrugs verslaafde man. Hij deelde ons mee: "Er staat een dealer in de belwinkel, hij heeft een rood petje op en een bruin lederen jas aan. Hij heeft een hoop bolletjes bij zich". Wij deelden een en ander mee aan le verbalisant. Wij, verbalisanten, liepen naar winkelcentrum Ganzenhoef om daar de persoon te achterhalen die voldeed aan het opgegeven signalement. Wij, 2e en 3e verbalisant, zagen een man die voldeed aan het opgegeven signalement. Ik, 1e verbalisant, zag een man met een rode pet en een bruin lederen jas naar mij toe lopen. Ik herkende deze man als de mij ambtshalve bekende dealer [verdachte], geboren te [geboorteplaats], Suriname, op [geboortedatum] 1952. Het is mij bekend dat [verdachte] in het verleden bij zijn aanhoudingen verdovende middelen in zijn mondholte bewaarde. Ik, 1e verbalisant, vroeg [verdachte] zijn mond te openen en zijn tong omhoog te doen. Wij, 1e en 3e verbalisant, zagen dat er onder zijn tong een aantal plastic bolletjes te voorschijn kwamen. Ik, 1e verbalisant, zei tegen [verdachte]: "Spuw het uit". Wij zagen dat hij vervolgens slikkende bewegingen maakte, kennelijk met de bedoeling om de plastic bolletje door te slikken. Ik, 3e verbalisant, plaatste hierbij vervolgens mijn arm om zijn nek om het slikken te beletten. Ik, 1e verbalisant, oefende vervolgens met mijn handen druk uit op zijn wangen om [verdachte] te laten spuwen." 3.4. Blijkens het hiervoor onder 3.2 en 3.3 weergegevene heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte vrijwillig heeft voldaan aan het verzoek van de politie om zijn mond open te doen en zijn tong omhoog te doen teneinde een visuele inspectie van de mondholte mogelijk te maken. Gelet daarop kan in het midden blijven of de onderhavige inspectie van de mondholte van de verdachte moet worden aangemerkt als een onderzoek aan het lichaam als bedoeld in art. 9, tweede lid (oud), Opiumwet. Het middel, dat uitgaat van de toepassing van een dwangmiddel tegen de wil van de verdachte, mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. 4. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 25 mei 2004.