ECLI:NL:HR:2004:AO1941

16 april 2004 Eerste Kamer Nr. C02/269HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LAURUS DEELNEMINGEN B.V., rechtsopvolgster krachtens juridische fusie per 27 december 2001 van UNIGRO DOETINCHEM N.V., gevestigd te 's-Hertogenbosch, EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. J. Wuisman, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie - verder te noemen: Unigro - heeft bij exploot van 15 maart 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd [verweerder] te veroordelen aan Unigro te betalen een bedrag van ƒ 446.376,31, te vermeerderen met rente over een bedrag van ƒ 388.153,31 van 3% boven het geldende promessedisconto van De Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag van algehele betaling. [Verweerder] heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Unigro te veroordelen tot betaling aan [verweerder] van de door hem geleden schade, begroot op een bedrag van ƒ 831.127,--, te vermeerderen met de rente vanaf 1 januari 1995. Unigro heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 12 mei 1999 in conventie en in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Unigro met de doeleinden die zijn vermeld in dat vonnis, en voorts iedere beslissing aangehouden. Nadat partijen elk een akte hadden genomen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 29 december 1999, in conventie en in reconventie, [verweerder] veroordeeld aan Unigro te betalen en bedrag van ƒ 388.153,31, vermeerderd met een rente van 3% boven het geldende promessedisconto van De Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag der voldoening, en Unigro veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van ƒ 366.681,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen. Tegen de vonnissen van 12 mei 1999 en 29 december 1999 heeft Unigro hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft [verweerder] zijn vordering in reconventie verminderd tot een bedrag van ƒ 466.681,86, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 1993, althans vanaf 1 januari 1995, met compensatie van de door partijen over en weer verschuldigd geworden bedragen. Nadat partijen hun zaak hadden doen bepleiten ter zitting van 3 mei 2002 heeft het Hof bij arrest van 6 juni 2002 het vonnis van de rechtbank van 12 mei 1999 bekrachtigd, het vonnis van de rechtbank van 29 december 1999 vernietigd en [verweerder] veroordeeld aan Unigro te betalen een bedrag van € 9.743,32 (ƒ 21.471,45), vermeerderd met een rente van 3% boven het geldende promessedisconto van De Nederlandsche Bank, gerekend vanaf 29 juli 1993 tot aan de dag der voldoening. Het meer of anders gevorderde heeft het Hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Unigro beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Unigro heeft zich ter zake van het voorwaardelijk incidenteel beroep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principaal beroep. De advocaat van Unigro heeft bij brief van 4 februari 2004 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Unigro oefent als bedrijf de groothandel in levensmiddelen en aanverwante artikelen uit. Unigro heeft onder meer als winkelformule de "Super". Zelfstandige eigenaren van levensmiddelenbedrijven kunnen met Unigro een samenwerkingsovereenkomst aangaan, waaruit onder meer het hanteren van deze winkelformule voortvloeit. Aan de Jupiterstraat 6 in Enschede is zo'n Super gedreven door de zelfstandige ondernemer [betrokkene 1]. De bedrijfsresultaten waren zeer negatief, reden waarom de exploitatie door [betrokkene 1] is gestaakt in de maand juli 1992. De vestiging is toen niet gesloten. In de winkel van [betrokkene 1] werd door verweerder in cassatie [verweerder], als zelfstandig ondernemer, een slagerij uitgeoefend (winkel in winkel). [verweerder] voerde in zijn slagerij de productgroepen vlees, vleeswaren en kaas. Deze slagerij is door [verweerder] na juli 1992 gecontinueerd. (ii) Unigro en [verweerder] hebben vervolgens een samenwerkingsovereenkomst gesloten op 23 september 1992. Kort gezegd kwam deze erop neer dat [verweerder] als zelfstandig ondernemer het levensmiddelenbedrijf zou voortzetten, inclusief de van oudsher door hem reeds gedreven slagerij, met gebruikmaking van de Super-formule, en wel in het pand aan de Jupiterstraat 6 in Enschede. Naast hetgeen door partijen is vastgelegd in de op schrift gestelde samenwerkingsovereenkomst, zijn zij overeengekomen dat Unigro aanpassingen zou verrichten/bekostigen aan de winkel. Voorts heeft Unigro aan [verweerder] een bedrag toegezegd van ƒ 25.000,-- bestemd voor reclame-uitingen, op het moment dat er in de buurt een vestiging zou worden geopend van Albert Heijn. Vlak voor het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst heeft [verweerder] een tweede slagerij geopend, elders (aan de Daalweg) in Enschede. (iii) Voorafgaand aan het sluiten van de samenwerkings-overeenkomst zijn exploitatiebegrotingen gemaakt ten aanzien van de kalenderjaren 1992, 1993 en 1994. De cijfers in deze begrotingen ten aanzien van het slagerij-gedeelte (vlees, vleeswaren en kaas) waren afkomstig van [verweerder]. De cijfers van de andere productgroepen waren afkomstig van Unigro. [Verweerder] had geen inzicht in de totstandkoming van deze door Unigro opgestelde cijfers. Het gaat hier met name om de jaaromzet en de brutowinst (in procenten en in absolute bedragen). Voor het kalenderjaar 1992 is de prognose van de omzet bijna ƒ 3.400.000,-- en die van de brutowinst bijna ƒ 718.000,--. De prognose voor 1993 luidt: ruim ƒ 3.600.000,-- omzet en ruim ƒ 772.000,-- brutowinst. De prognose voor 1994 luidt: bijna ƒ 3.800.000,-- omzet en een brutowinst van ruim ƒ 808.000,--. Unigro heeft haar prognose over 1992 gebaseerd op de cijfers van de voorganger van [verweerder], [betrokkene 1], in 1991. Unigro heeft daarnaast geen vergelijkingsmateriaal gebruikt. [Betrokkene 1] heeft in 1991 een netto omzet behaald van ƒ 2.443.792,-- en een brutowinst van ƒ 375.752,--. Volgens de genoemde productie heeft [betrokkene 1] in 1992, omgerekend op jaarbasis, een netto omzet behaald van ƒ 2.333.500,-- en een brutowinst van ƒ 338.936,--. (iv) Unigro heeft aan [verweerder] de koopsom voor het onderhavige levensmiddelenbedrijf geleend. [Verweerder] heeft de geldlening niet terugbetaald. Unigro heeft terzake een vordering van ƒ 266.939,--. Unigro heeft [verweerder] bevoorraad. Een gedeelte van de geleverde voorraden is evenmin door [verweerder] betaald. Unigro heeft terzake een vordering ten bedrage van ƒ 121.214,31,--. In hoofdsom is [verweerder] aan Unigro aldus een bedrag verschuldigd van ƒ 388.153,31. (v) Volgens de op de samenwerkingsovereenkomst van toepassing zijnde algemene verkoopvoorwaarden is [verweerder] aan Unigro over de gefactureerde bedragen een direct ingaande rente verschuldigd van, op jaarbasis, 3 procent boven het geldende promessedisconto van de Nederlandse Bank. In dezelfde bepaling van de algemene verkoop-voorwaarden is vastgelegd, toegepast op de onderhavige zaak, dat zodra Unigro de inning van haar vordering uit handen heeft gegeven [verweerder] verplicht is een bedrag voor buitengerechtelijke kosten ad 15% van de openstaande vordering aan Unigro te betalen. (vi) Ter zake van de geldlening is tussen partijen een rente overeengekomen van 3% boven het promessedisconto van De Nederlansche Bank, vermeerderd met eventuele tijdelijke bankopslagen, zoals deze door de bankier van Unigro worden berekend over debetstanden in rekening-courant. [Verweerder] is over dit gedeelte van de hoofdsom derhalve dezelfde rente verschuldigd als, op grond van de algemene verkoopvoorwaarden, over het door hem onbetaald gelaten gedeelte van de geleverde voorraden. (vii) In verband met de ontstane betalingsachterstand op de facturen voor door Unigro aan [verweerder] geleverde voorraden heeft Unigro tegenover [verweerder] op 7 juli 1993 een beroep gedaan op haar eigendomsvoorbehoud. Partijen zijn overeengekomen dat [verweerder] de geleverde voorraden zou uitverkopen. Dit is gebeurd. De exploitatie van de onderhavige vestiging door [verweerder] is voortgezet tot en met 24 juli 1993. 3.2 Unigro heeft in dit geding terugbetaling van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde lening en betaling van de daar bedoelde onbetaalde leveranties gevorderd, met de overeengekomen rente en buitengerechtelijke kosten. In reconventie vorderde [verweerder] vergoeding van de schade, veroorzaakt door onzorgvuldig handelen van Unigro, onder meer daarin bestaande dat zij hem heeft bewogen de samenwerkingsovereenkomst aan te gaan op grond van een verkeerde voorstelling van zaken. De rechtbank heeft de vordering van Unigro toegewezen tot een bedrag van ƒ 388.153,31, met matiging van de buitengerechtelijke kosten tot nihil. In reconventie veroordeelde de rechtbank Unigro tot betaling van ƒ 366.681,86. Op het hoger beroep van Unigro en het incidenteel appel van [verweerder] heeft het hof, onder verrekening van het over en weer verschuldigde, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan Unigro van een bedrag van € 9.743,32 met rente. 3.3.1 Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 4.2, waarin het hof oordeelde over grief 2, die een klacht van Unigro behelsde over het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] over de periode van 28 september 1992 tot en met 24 juli 1993 een exploitatieverlies (met inbegrip van een onvoorziene kostenpost) heeft geleden van ƒ 366.681,86. Het hof heeft die grief verworpen met de overweging dat ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep namens Unigro uitdrukkelijk is verklaard dat Unigro niet bestrijdt dat [verweerder] in de genoemde periode een exploitatieverlies van de vermelde omvang heeft geleden. 3.3.2 Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het wijst erop dat blijkens § 11, 12 en 13 van de pleitnota van de raadsman die voor Unigro de zaak voor het hof heeft bepleit, mr. Molier, bij pleidooi namens haar nadrukkelijk is bestreden dat [verweerder] een exploitatieverlies heeft geleden en dat ook in de memorie van grieven, onder 21 tot en met 24, is betwist dat [verweerder] schade, althans tot het door hem gestelde beloop, heeft geleden alsmede dat [verweerder] geen bewijs voor de door hem gestelde schade heeft aangedragen, zulks terwijl een proces-verbaal van de zitting ontbreekt en het hof niet vermeldt wie de in rov. 4.2 bedoelde uitlating heeft gedaan. In zijn schriftelijke toelichting heeft de advocaat van Unigro daaraan toegevoegd dat uit het inmiddels, na lang aandringen, ter beschikking gestelde proces-verbaal van de zitting niet blijkt van de door het hof vermelde erkenning of van het prijsgeven van de betwisting. 3.3.3 Het onderdeel komt aldus op tegen een vaststelling door het hof van hetgeen door of namens partijen ter zitting van het hof is verklaard of aangevoerd. Bij de beoordeling van dit onderdeel dient te worden voorop-gesteld dat die vaststelling is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl de rechter bij de vaststelling in zijn uitspraak van het ter zitting verhandelde niet aan de inhoud van het proces-verbaal is gebonden, zodat een verschil tussen de inhoud van het proces-verbaal en de overweging van de rechter waarop de beslissing steunt, deze laatste niet zonder meer onbegrijpelijk maakt (vgl. HR 2 april 1999, nr. R98/064, NJ 1999, 656). 3.3.4 Het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het hof van 3 mei 2002 vermeldt dat Unigro was verschenen vertegenwoordigd door [betrokkene 2], hoofd juridische zaken, alsmede door [betrokkene 3] en werd bijgestaan door mr. D.A. Molier, advocaat te Utrecht, en houdt met betrekking tot de kwestie van het exploitatieverlies in: "Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die bij de stukken zijn gevoegd. (...) Partijen hebben antwoord gegeven op de door het hof gestelde vragen. (...) Namens Unigro betwist mr. Molier dat er sprake is van een exploitatieverlies: dat blijkt namelijk nergens uit." 3.3.5 In het licht van het proces-verbaal, dat niets inhoudt wat een bevestiging vormt voor de bestreden vaststelling van het hof, en dat daarentegen wel een vermelding behelst die op het tegendeel daarvan duidt, en van de stellingen van Unigro in de memorie van grieven en de pleitnota van mr. Molier, vormt 's hofs beroep op het verhandelde ter terechtzitting zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende grondslag voor die vaststelling. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, is het gegrond. 3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.8 van het arrest met een drietal klachten. Onderdeel 2a bouwt voort op onderdeel 1 en is eveneens gegrond voor zover het betoogt dat de gegrondheid van onderdeel 1 meebrengt dat de grondslag is komen te ontvallen aan de in rov. 4.8 neergelegde beoordeling van de omvang van de door [verweerder] geleden schade. 3.4.2 Onderdeel 2b klaagt over onjuistheid, dan wel onbegrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat Unigro onvoldoende specifiek heeft aangegeven wat [verweerder] had moeten doen om het exploitatieverlies te verkleinen, dat het op de weg van Unigro had gelegen om aan te geven of, en zo ja, welke consequenties het aanstellen door [verweerder] van een bedrijfsleider heeft gehad voor het exploitatie-verlies en dat Unigro haar verwijten over de wijze van beheer niet nader heeft geadstrueerd. Die klacht faalt. Tegen de achtergrond van 's hofs - hierna, naar aanleiding van de onderdelen 3 en 4 te toetsen - oordeel dat de door Unigro gepresenteerde prognoses niet reëel waren en zijn oordeel dat [verweerder] daarop was afgegaan bij zijn beslissing de samenwerkingsovereenkomst met Unigro aan te gaan, geven 's hofs hier bestreden oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu het daarbij gaat om stellingen van Unigro inhoudende dat [verweerder] de door hem geleden, in de exploitatieverliezen bestaande schade aan zichzelf te wijten heeft gehad. Gronden om van de daarvoor geldende stelplicht af te wijken zijn niet gesteld. 3.4.3 Onderdeel 2c acht ontoereikend gemotiveerd het oordeel van het hof dat de stelling van Unigro dat [verweerder] zelf onvoldoende aandacht aan de exploitatie heeft geschonken voldoende is weerlegd door de niet-weersproken omstandigheid dat [verweerder] een bedrijfsleider heeft aangesteld. Dit onderdeel faalt. Het oordeel behoefde geen nadere motivering in het licht van de stellingen van Unigro dienaangaande, ook niet gelet op het betoog van Unigro omtrent het grote belang van de inzet en de aanwezigheid van de ondernemer zelf bij winkels als de onderhavige, nu Unigro niet heeft gesteld waarom de taak van de winkelier-ondernemer in een winkel als hier aan de orde niet even goed door een bedrijfsleider kan worden vervuld. 3.5.1 De klachten van de onderdelen 3a en 3b komen erop neer dat het hof, in weerwil van het betoog van Unigro in grief 3, voor zijn oordeel omtrent de realiteitswaarde van de door Unigro aan [verweerder] verschafte prognoses ten onrechte niet mede betekenis heeft toegekend aan de ondernemingsresultaten van [verweerder] en diens wijze van leiding geven en beheer voeren. 3.5.2 Deze klachten missen doel. Het hof heeft zich blijkens rov. 4.8 geheel aangesloten bij hetgeen de rechtbank in rov. 7.8 van haar eindvonnis had overwogen. Daar was de rechtbank tot de slotsom gekomen dat Unigro haar prognoses had gebaseerd op de ondernemingsresultaten (van [betrokkene 1], de vorige exploitant van de winkel) over een te korte periode, betreffende een niet normaal jaar en geldend voor een niet vergelijkbare ondernemer. Het hof heeft dit oordeel tot het zijne gemaakt en op die grond, mèt de rechtbank, de ondernemingsresultaten van [verweerder] niet terzake doende geacht voor de vraag naar het realiteitsgehalte van de prognoses. Het heeft daaraan toegevoegd dat het, in het licht van de wijze waarop de prognoses tot stand waren gekomen, op de weg van Unigro had gelegen om gemotiveerd toe te lichten waarom zij desondanks had kunnen komen tot realistische prognoses. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.6 De in de onderdelen 4 tot en met 7 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.7 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld, behoeft het geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Unigro begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 16 april 2004.