ECLI:NL:HR:2004:AN8284

13 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/181HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], 3. [Eiser 3], alsmede: a. [Eiser 3a], b. [Eiseres 3b], als rechtsopvolgers onder bijzondere titel van [betrokkene 1], 4. a. [Eiser 4a], b. [Eiser 4b], c. [Eiseres 4c], d. [Eiseres 4d], rechtsopvolgers onder algemene titel van [betrokkene 2], allen wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli. 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - hebben bij exploot van 4 september 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd te verklaren voor recht dat het pad, gelegen aan de zuidzijde van de percelen gemeente Alkmaar sectie [...] nummers [001] en [002], is aan te merken als een buurweg in de zin van art. 719 (oud) BW. Zij hebben voorts gevorderd [verweerster] te veroordelen tot verwijdering van alle op deze buurweg aanwezige zaken en [verweerster] te verbieden de uitvoering van het recht van vrije overgang en uitgang over bedoelde buurweg te belemmeren. [Verweerster] heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 1 maart 2001 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis van de rechtbank hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 7 maart 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2. Het gaat hier om de vraag of het pad achter de percelen van [eiser 1 en 2] en van [verweerster] is aan te merken als een buurweg in de zin van art. 719 (oud) BW. 3.2 [Eiser] c.s. hebben gevorderd - samengevat - een verklaring voor recht dat het pad een buurweg is, en een verbod voor [verweerster] om hen in het gebruik daarvan te belemmeren. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] c.s. afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.3 Het hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat aannemelijk is dat het pad heeft bestaan en dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat de geburen het pad hadden bestemd tot buurweg. Het heeft in rov. 4.6 het betoog van [verweerster], dat het pad in 1954 in onbruik is geraakt, verworpen. Het hof heeft echter in rov. 4.7 geoordeeld dat omstreeks 1990 de situatie ter plaatse ingrijpend is gewijzigd, omdat ten zuiden van perceel [002] (eigendom van [verweerster]) en de oostelijk daarvan gelegen percelen een flatgebouw met garages is verrezen en het pad daardoor direct achter perceel [002] een uitweg naar de openbare weg verkreeg, welke uitweg voordien verder naar het oosten was gelegen. Ten einde de overlast van derden, die de nieuwe situatie met zich bracht, te beperken heeft [eiser 1 en 2], aldus het hof, omstreeks 1995 de doorgang over het pad belemmerd door daarop boomstammetjes en tuinafval te storten. [Betrokkene 2] had, zo vervolgt het hof, toentertijd een uitweg van de percelen [003] en [004] naar de openbare weg over het perceel waarop zijn drukkerij was gevestigd, en uit niets blijkt dat hij het pad na 1990 feitelijk nog in gebruik had en uit niets blijkt verder dat [eiser 3], die perceel [005] in 1996 heeft verworven, het pad ooit heeft gebruikt; evenmin is gesteld of gebleken dat [eiser 3] of [betrokkene 2] [eiser 1 en 2] ooit hebben aangesproken de opgeworpen belemmering te verwijderen. Naar de stellingen van [eiser] c.s. zelf, aldus het hof, heeft [betrokkene 3], de rechtsvoorganger van [verweerster], het pad nimmer gebruikt. Ten slotte overweegt het hof dat [verweerster], nadat zij de percelen in 1997 verwierf, op het pad tuinafval heeft gestort waardoor de doorgang eveneens is versperd. In rov. 4.8 heeft het geconcludeerd "dat waar de geburen het pad ooit feitelijk hebben bestemd tot buurweg, deze bestemming is opgeheven door de verandering van omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. Derhalve is het pad, voor zover het is gelegen tussen de percelen van partijen - zoals [verweerster] ook ten verwere heeft aangevoerd - niet langer bestemd als buurweg." 3.4 Het hof heeft, gelet op de in rov. 4.8 gebezigde tussenzin, "zoals [verweerster] ook ten verwere heeft aangevoerd", het door [verweerster] gevoerde verweer aldus uitgelegd dat [verweerster] heeft aangevoerd dat voorzover het in het geding zijnde pad al tot buurweg zou zijn bestemd, thans geen sprake meer is van een buurweg omdat deze bestemming is opgeheven gezien de verandering in omstandigheden en het in ieder geval omstreeks 1995 in onbruik raken van het pad. Gelet op het door [verweerster] in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweer is deze uitleg van de stellingen van [verweerster] niet onbegrijpelijk en is evenmin sprake van een verboden aanvulling van de feitelijke gronden van haar verweer. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1 en 2 falen. 3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het hof de regel van art. 719 (oud) BW, heeft geschonden, ingevolge welke bepaling een buurweg "niet dan met gemene toestemming" kan worden "vernietigd" (opgeheven). Ten onrechte gaat het hof ervan uit, aldus het onderdeel, dat een buurweg kan worden opgeheven "door de verandering van omstandigheden en het in onbruik raken van het pad." Het onderdeel gaat - terecht - ervan uit dat art. 719 (oud) BW van toepassing is gebleven op grond van art. 160 Overgangswet dat in verband met de omstandigheid dat het huidige BW het instituut van de buurweg niet kent, bepaalt dat geen wijziging wordt gebracht in de rechten, bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot een buurweg die vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen is ontstaan. Het onderdeel mist echter feitelijke grondslag omdat 's hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat uit de vaststaande feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat de bestemming tot buurweg door de stilzwijgende toestemming van alle betrokkenen is opgeheven. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.6 Onderdeel 4 klaagt dat het hof heeft nagelaten na te gaan of [verweerster] verklaringen of gedragingen van [eiser 1 en 2], [betrokkene 2] en [eiser 3], overeenkomstig de zin die [verweerster] daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als door [eiser 1 en 2], [betrokkene 2] en [eiser 3] tot haar gerichte verklaringen met de strekking dat werd ingestemd met opheffing van de buurweg en voorts dat onbegrijpelijk is dat het hof uit de door hem genoemde feiten en omstandigheden heeft afgeleid dat [verweerster] mocht aannemen dat de betrokkenen instemden met de opheffing van de buurweg. Nu het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 4.1 heeft vastgesteld dat [verweerster] de aan haar toebehorende percelen heeft verkregen in 1997, derhalve nadat de bestemming tot buurweg - naar 's hofs in cassatie tevergeefs bestreden oordeel - was opgeheven, faalt de klacht reeds om deze reden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 13 februari 2004.