ECLI:NL:HR:2004:AN7324

9 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/199HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MUNTENDAMSCHE INVESTERINGS MAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.G. Lasschuit. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 22 december 2000 de rechts-voorganger van Chesprop VI B.V. - verder te noemen: Chesprop - gedagvaard voor de kantonrechter te Leiden en gevorderd [verweerder] te machtigen om [betrokkene 1] - verder te noemen: [betrokkene 1] - in de plaats te stellen als huurder van het bedrijfspand staande en gelegen aan het [adres] te [plaats]. Chesprop heeft de vordering bestreden. Bij tussenvonnis van 30 mei 2001 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. Na comparitie van partijen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 15 augustus 2001 [verweerder] gemachtigd om [betrokkene 1] in zijn plaats te stellen als huurder van de bedrijfsruimte aan het [adres] te [plaats], op voorwaarde dat [betrokkene 1] een bankgarantie van ƒ 10.000,-- afgeeft aan Chesprop tot zekerheid voor de betaling van de toekomstige huurpenningen. Het meer of anders gevorderde heeft de kantonrechter afgewezen. Tegen het eindvonnis van 15 augustus 2001 heeft Chesprop bij dagvaarding van 27 september 2001 hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Gravenhage. Bij incidentele memorie van 8 januari 2002 heeft [verweerder] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop in haar vordering. Chesprop heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid bestreden. Ter zitting van de rechtbank van 5 februari 2002 heeft thans eiseres tot cassatie - verder te noemen: MIM - als rechtsopvolgster onder algemene titel van Chesprop een memorie van antwoord in het incident, tevens houdende rectificatie genomen. MIM heeft de rechtbank voorts bij voorwaardelijke memorie tot tussenkomst verzocht - indien en voor zover zij niet als appellante zou worden aangemerkt - te worden toegelaten tussen te komen in het tussen Chesprop en [verweerder] aanhangige geding. [Verweerder] heeft het verzoek om tussenkomst bestreden. Bij vonnis van 20 maart 2002 heeft de rechtbank in de hoofdzaak Chesprop niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep en in het incident de vordering van MIM afgewezen. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de rechtbank heeft MIM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor MIM toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In dit geding heeft [verweerder] gevorderd hetgeen hiervoor onder 1 is vermeld. De hoofdvordering, strekkende tot in de plaats stelling van [betrokkene 1] als huurder van in [plaats] gelegen bedrijfsruimte, is door de kantonrechter toegewezen. De rechtbank heeft Chesprop niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep en heeft de incidentele vordering van MIM om, voor het geval zij niet als appellante zou worden aangemerkt, te worden toegelaten als tussenkomende partij in het geding tussen Chesprop en [verweerder] afgewezen. 3.2 Hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. Met ingang van 16 augustus 2001, de dag nadat de kantonrechter zijn eindvonnis wees, heeft een fusie als bedoeld in art. 2:309 BW plaatsgevonden tussen MIM als verkrijgende rechtspersoon en onder andere Chesprop als verdwijnende rechtspersoon. Vanaf het moment van de fusie hield Chesprop op te bestaan en kon het hoger beroep uitsluitend door MIM worden ingesteld. Het verweer dat er bij [verweerder] geen twijfel over kan hebben bestaan dat niet Chesprop maar MIM hoger beroep heeft ingesteld faalt: uit de eigen stellingen van MIM volgt dat zij, na bij exploot van 27 september 2001 hoger beroep te hebben ingesteld, eerst bij schrijven van 10 december 2001 [verweerder] van de fusie op de hoogte heeft gebracht. Deze heeft in dit verband verklaard dat hij eerst nadat zijn procureur zich ter rolle van 20 november 2001 voor hem had gesteld, van de fusie op de hoogte is geraakt (rov. 4). Nu er vanwege de niet-ontvankelijkverklaring van Chesprop geen geding in de hoofdzaak meer aanhangig zal zijn, zal MIM niet kunnen tussenkomen (rov. 7). 3.3 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 7, terwijl onderdeel 2 zich keert tegen het in rov. 4 gegeven oordeel dat MIM in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is. De Hoge Raad zal de klachten van onderdeel 2 als eerste behandelen. 3.4.1 Een rechtsmiddel kan in beginsel alleen worden aangewend door een ten tijde van die handeling (nog) bestaande procespartij. Een tweede uitgangspunt moet hier zijn dat het doen uitbrengen van een dagvaarding in hoger beroep door een in eerste aanleg als partij opgetreden rechtspersoon die ten gevolge van een fusie als bedoeld in art. 2:309 BW inmiddels heeft opgehouden te bestaan, zoals in dit geval Chesprop, niet kan worden aangemerkt als een niet ter zake doende, zich steeds voor verbetering lenende, fout in de aanduiding van een procespartij. 3.4.2 In zijn arrest van 6 december 2002, nr. C01/110, RvdW 2002, 203 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het een appellant niet zonder meer vrijstaat na afloop van de appeltermijn alsnog een andere partij (in die zaak: een in eerste aanleg door zijn ouder(s) vertegenwoordigde minderjarige die ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden) dan de reeds gedagvaarde partij(en) aan wie het hoger beroep is aangezegd (in die zaak: de ouders), in de procedure te betrekken. Anders zouden de regels van appelprocesrecht die erop neerkomen dat in beginsel a) alleen de partij aan wie het hoger beroep is aangezegd en die in hoger beroep is gedagvaard te gelden heeft als de wederpartij van de appellant en b) van een tijdig ingesteld hoger beroep alleen dan sprake zal zijn als het hoger beroep binnen de appeltermijn aan de wederpartij rechtsgeldig wordt aangezegd en deze tijdig wordt gedagvaard, op onaanvaardbare wijze worden doorkruist. Bovendien, zo vervolgt genoemd arrest, moet een partij die niet tijdig en op een rechtsgeldige wijze in een hoger beroep is betrokken "ervan kunnen uitgaan dat wat haar betreft deze mogelijkheid niet meer bestaat, tenzij zulks achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die voor haar rekening behoren te komen. In zoverre bestaat slechts beperkte ruimte voor herstel van fouten". De in genoemd arrest aan de orde zijnde fout kon slechts worden hersteld indien de appellant niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat de in eerste aanleg door zijn ouders vertegenwoordigde minderjarige ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding inmiddels meerderjarig was geworden. 3.4.3 Aanvaarding van de mogelijkheid dat in een geval als het onderhavige alsnog de verkrijgende rechtspersoon als appellant in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon treedt, zou betekenen dat rechtsgevolg wordt toegekend aan handelingen van een niet meer bestaande procespartij en zou een doorkruising opleveren van de hiervoor in 3.4.2 onder b) vermelde regel van appel-procesrecht; een en ander ten nadele van de wederpartij die immers, indien zij niet tijdig op rechtsgeldige wijze in hoger beroep is betrokken, in beginsel ervan moet kunnen uitgaan dat daartoe wat haar betreft geen gelegenheid meer openstaat. Voor aanvaarding van die mogelijkheid bestaat, nu de verkrijgende rechtspersoon het geheel in eigen hand heeft te voorkomen dat de dagvaarding uit naam van de verdwijnende, niet meer bestaande, rechtspersoon wordt uitgebracht, slechts grond indien de wederpartij vóór het verstrijken van de appeltermijn wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding als appellant vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie reeds ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan. 3.4.4 Op het hiervoor in 3.4.1 en 3.4.3 overwogene stuiten alle klachten van onderdeel 2 af, met dien verstande dat die klachten feitelijke grondslag missen - en om deze reden niet tot cassatie kunnen leiden - voor zover zij ervan uitgaan dat [verweerder] in zijn memorie van 19 februari 2002 niet zou hebben betwist dat er bij de vermelding in de appeldagvaarding van Chesprop in plaats van MIM sprake was van een kennelijke vergissing. 3.5 De klachten van onderdeel 1 leiden niet tot vernietiging omdat tussenkomst niet kan dienen als middel tot herstel van een overigens onherstelbare fout als de onderhavige (vgl. rov. 3.6, slot, van het hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest). 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt MIM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 301,34 an verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 9 januari 2004.