ECLI:NL:HR:2004:AI0755

Nr. 38.571

26 november 2004

EC

gewezen op het beroep in cassatie van X-1 te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 5 augustus 2002, nr. BK 340-01, betreffende na te melden naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en in de accijns van tabaksproducten.

1. Naheffingsaanslagen, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende zijn over het tijdvak 1 augustus 1995 tot en met 15 juni 1999 bij één aanslagbiljet naheffingsaanslagen in de omzetbelasting en in de accijns van tabaksproducten opgelegd ten bedrage van ƒ 91.263,70 respectievelijk ƒ 292.358,80 aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van de nageheven belasting en accijns van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslagen kwijtschelding heeft verleend tot op 25 percent (ƒ 95.905,60). De naheffings-aanslagen en de beschikkingen inzake de verhogingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de naheffings-aanslag in de omzetbelasting vernietigd, de naheffingsaanslag in de accijns van tabaksproducten en de daarop betrekking hebbende beschikking inzake de verhoging gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

De Advocaat-Generaal J.A.C.A. Overgaauw heeft op 30 juni 2003 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep voorzover dit betreft de verhoging en voorts tot het stellen van een vraag van uitlegging van artikel 7, lid 2, van Richtlijn nr. 95/59/EG van de Raad van 27 november 1995, betreffende de belasting, andere dan omzetbelasting, op het verbruik van tabaksfabrikaten, Publicatieblad EG 1995, nr. L 291 (hierna: Richtlijn 95/59).

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In het tijdvak waarop de naheffingsaanslagen betrekking hebben, dreef belanghebbende een groothandel in natuurlijke producten op basis van kruiden. Zij verkocht zogeheten kruidensigaretten - te weten voor roken geschikte en bestemde rolletjes van andere stoffen dan tabak (hierna: de kruidensigaretten) - voor de wederverkoop. De kruidensigaretten werden uitsluitend via apotheken en drogisterijen op de markt gebracht. Op de verpakking van de kruidensigaretten was een sticker aangebracht met de tekst 'Medicinale kruidensigaret' en bij aankoop van een pakje werd een bijsluiter verstrekt waarin het product werd aangeprezen als hulpmiddel bij het stoppen met roken. De Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen/Keuringsraad Aanprijzing Gezondheidsproducten (hierna: KOAG/KAG) is met deze aanprijzing akkoord gegaan. De kruidensigaretten bevatten geen tabaksdelen, noch stoffen met een medicinale werking.

3.2. Er is met betrekking tot de kruidensigaretten geen accijns voldaan. De Inspecteur heeft zich in een brief van 20 juli 1995 aan belanghebbende op het standpunt gesteld dat de kruidensigaretten voor de heffing van accijns op de voet van artikel 31, lid 2, van de Wet op de accijns (hierna: de Wet) als sigaretten en daarmee als tabaksproducten in de zin van de Wet moeten worden aangemerkt en dat ze niet in aanmerking komen voor toepassing van de vrijstelling van artikel 64, lid 1, aanhef en letter f, van de Wet, omdat ze niet zijn bestemd om te worden gebruikt voor medicinale doeleinden. Het Hof heeft in dezelfde zin geoordeeld.

3.3. Het middel strekt ten betoge dat het Hof een te beperkte uitleg aan het begrip "medicinale doeleinden" heeft gegeven. Volgens het middel is beslissend of een product op grond van zijn aandiening als een geneesmiddel moet worden aangemerkt. Daarvoor is volgens het middel bepalend of het product bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument de indruk wekt dat het een geneesmiddel is. Het middel verwijst hierbij naar de arresten van het HvJ van 28 oktober 1992, Ter Voort, C-219/91, Jur. 1992, blz. I-05485, en 15 mei 1997, Bioforce, C-405/95, Jur. 1997, blz. I-02581. Voorts voert het middel aan dat de kruidensigaretten weliswaar geen stoffen met een medicinale werking bevatten, maar dat dit niet uitsluit dat dergelijke producten bestemd zijn om te worden gebruikt voor medicinale doeleinden door mensen te ondersteunen om van hun fysieke en geestelijke afhankelijkheid van nicotine af te komen.

3.4. Artikel 64 van de Wet, welke bepaling ter uitvoering van artikel 7, lid 2, van de Richtlijn 95/59 dient, behelst een regeling voor vrijstelling van accijns die, voor zover van belang, als volgt luidt:

"1. Onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beperkingen wordt vrijstelling van accijns verleend ter zake van de uitslag en de invoer van:

(...)

f. sigaretten en rooktabak die geheel uit andere stoffen dan tabak bestaan en die kennelijk zijn bestemd om te worden gebruikt voor medicinale doeleinden."

Er bestaat twijfel over de vraag of de onderhavige kruidensigaretten uitsluitend dienen voor medicinale doeleinden. Daartégen pleit dat de kruidensigaretten geen stoffen met een medicinale werking bevatten. Daarvóór pleit dat met goedkeuring van de KOAG/KAG op de verpakking van de kruidensigaretten een sticker is aangebracht met de tekst 'Medicinale kruidensigaret', en dat bij aankoop van een pakje een bijsluiter wordt verstrekt waarin het product wordt aangeprezen als hulpmiddel bij het stoppen met roken en dat de sigaretten uitsluitend via apotheken en drogisterijen op de markt zijn gebracht.

3.5. Nu, gelet op het hiervóór in 3.4. overwogene, zich in het onderhavige geval een vraag van uitlegging van Europees recht voordoet voor de beantwoording waarvan de bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie niet voldoende aanknopingspunten biedt, zal de Hoge Raad op de voet van artikel 234 EG het Hof van Justitie verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vraag.

4. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vraag:

Vallen kruidensigaretten als de onderhavige, waarvan is vastgesteld dat deze geen stoffen met een medicinale werking bevatten, maar welke wel, met goedkeuring van de Keuringsraad Openlijke Aanprijzing Geneesmiddelen/ Keuringsraad aanprijzing gezondheidsproducten, worden verkocht als 'Medicinale kruidensigaret' als hulpmiddel bij het stoppen met roken, onder de uitzondering die artikel 7, lid 2, van de Richtlijn 95/59 maakt voor producten die uitsluitend medische doeleinden dienen?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan over deze vraag.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2004.