ECLI:NL:HR:2003:AF9665

30 september 2003 Strafkamer nr. 02259/02 EdK/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 september 2002, nummer 21/000134-02, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 28 december 2001 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding primair, subsidiair en meermalen meer subsidiair tenlastegelegde en haar voorts ter zake van "opzettelijk iemand tot wiens onderhoud, verpleging en verzorging hij krachtens de wet verplicht is, in hulpeloze toestand laten, terwijl het feit de dood tengevolge heeft" veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W.M. Soentjes, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof niet heeft beslist op het bezwaar dat de Rechtbank de vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten onrechte heeft toegewezen. 3.2.1. Aan de verdachte was bij de inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat: "zij op een of meer tijdstip(pen) in de periode 18 februari 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk [het slachtoffer] (geb. [geboortedatum] 2000) van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) opzettelijk die [slachtoffer] heeft/hebben geslagen en/of geschopt, althans zodanig uitwendig geweld heeft/hebben uitgeoefend op het hoofd en/of lichaam van die [slachtoffer] dat dientengevolge die [slachtoffer] is overleden; althans zij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 18 februari 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) aan een persoon genaamd [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten botbreuken in het hoofd en in het lichaam en/of een hersenzwelling), heeft toegebracht, door (telkens) opzettelijk die [slachtoffer] te slaan en/of te schoppen tegen het hoofd en/of het lichaam, althans uitwendig geweld toe te brengen, terwijl het feit de dood tengevolge heeft gehad; meer subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in de periode van 18 februari 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk mishandelend [het slachtoffer] (geb. [geboortedatum] 2000), heeft geslagen en/of geschopt tegen het hoofd en/of het lichaam, althans uitwendig geweld heeft toegebracht, terwijl dit feit de dood tengevolge heeft gehad." 3.2.2. Ter terechtzitting van de Rechtbank van 14 december 2001 heeft de Officier van Justitie op de voet van art. 313 Sv gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd, in dier voege dat deze komt te luiden dat: "zij in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk haar zoon [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000) van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat verdachte en/of verdachtes mededader(s) op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 opzettelijk die [slachtoffer] heeft/hebben geslagen en/of geschopt en/of (krachtig) geschud, althans zodanig uitwendig geweld heeft/hebben uitgeoefend op het hoofd en/of lichaam van die [slachtoffer] dat dientengevolge die [slachtoffer] is overleden; althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling leidt: [medeverdachte] in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, opzettelijk zijn zoon [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000) van het leven heeft beroofd, hierin bestaande dat hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 opzettelijk die [slachtoffer] heeft geslagen en/of geschopt en/of krachtig geschud, althans zodanig uitwendig geweld heeft uitgeoefend op het hoofd en/of lichaam van die [slachtoffer] dat dientengevolge die [slachtoffer] is overleden, bij welk misdrijf zij, verdachte, in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid heeft gegeven, doordat zij, verdachte, die [medeverdachte] niet heeft belet voornoemd geweld tegen die [slachtoffer] te plegen en/of niet tijdens het door [medeverdachte] plegen van voornoemd geweld heeft ingegrepen; meer subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) aan haar zoon [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten botbreuken in het hoofd en in het lichaam en/of een hersenzwelling en/of bloedingen in de hersenen), heeft toegebracht, door (telkens) opzettelijk die [slachtoffer] tegen het hoofd en/of het lichaam te slaan en/of te schoppen en/of hem (krachtig) te schudden, althans uitwendig geweld op het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer] uit te oefenen, terwijl het feit de dood tengevolge heeft gehad; meer subsidiair: [medeverdachte] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, (telkens) aan zijn zoon [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten botbreuken in het hoofd en in het lichaam en/of een hersenzwelling en/of bloedingen in de hersenen), heeft toegebracht, door (telkens) opzettelijk die [slachtoffer] tegen het hoofd en/of het lichaam te slaan en/of te schoppen en/of hem (krachtig) te schudden, althans uitwendig geweld op het hoofd en/of het lichaam van die [slachtoffer] uit te oefenen, terwijl het feit de dood tengevolge heeft gehad, bij welk misdrijf zij, verdachte, in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid heeft gegeven, doordat zij, verdachte, die [medeverdachte] niet heeft belet voornoemd geweld tegen die [slachtoffer] te plegen en/of niet tijdens het door [medeverdachte] plegen van voornoemd geweld heeft ingegrepen; meer subsidiair: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk mishandelend haar zoon [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000) tegen het hoofd en/of het lichaam heeft geslagen en/of geschopt en/of hem (krachtig) heeft geschud, althans uitwendig geweld heeft uitgeoefend, tengevolge waarvan die [slachtoffer] werd gewond, terwijl het feit de dood tengevolge heeft gehad. meer subsidiair: [medeverdachte] op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk mishandelend zijn zoon [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000) tegen het hoofd en/of het lichaam heeft geslagen en/of geschopt en/of hem (krachtig) heeft geschud, althans uitwendig geweld heeft uitgeoefend, tengevolge waarvan die [slachtoffer] werd gewond, terwijl het feit de dood tengevolge heeft gehad, bij welk misdrijf zij, verdachte, in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest en/of opzettelijk gelegenheid heeft gegeven, doordat zij, verdachte, die [medeverdachte] niet heeft belet voornoemd geweld tegen die [slachtoffer] te plegen en/of niet tijdens het door [medeverdachte] plegen van voornoemd geweld heeft ingegrepen; meest subsidiair: zij in of omstreeks de periode 18 april 2000 tot 24 april 2000 te Arnhem, althans in Nederland, opzettelijk haar zoon [het slachtoffer] (geboren [geboortedatum] 2000), tot wiens onderhoud, verpleging en/of verzorging zij krachtens de wet verplicht was, in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, immers heeft zij, verdachte, toen genoemde [slachtoffer] door mishandeling(en) en/of anderszins (ernstig) letsel had opgelopen, althans (ernstig) ziek was, in elk geval medische verzorging behoefde, opzettelijk nagelaten tijdig (adequate) medische hulp in te roepen, tengevolge waarvan die [slachtoffer] is overleden." 3.2.3. Nadat de raadsman van de verdachte zich had verzet tegen toewijzing van de vordering, heeft de Rechtbank ter terechtzitting van 14 december 2001 voormelde vordering tot wijziging van de tenlastelegging toegewezen. De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt in als de daartoe gebezigde overwegingen van de Rechtbank: "Na hervatting deelt de rechtbank, bij monde van de voorzitter mede dat de rechtbank de wijziging, zoals voorgesteld door de officier van justitie, toestaat nu de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid Wetboek van Strafvordering juncto artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht opleveren als de in de wijziging opgenomen gedragingen. Immers de verweten gedragingen zijn begaan onder de omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte zodat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Daartoe is niet nodig dat de strekking van de verschillende delictsomschrijvingen dezelfde is (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174)." 3.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 augustus 2002 gehechte pleitnotities heeft de raadsman aldaar, voorzover hier van belang, het volgende aangevoerd: "Zoals reeds gezegd heeft de officier van justitie de tenlastelegging gewijzigd door een meest subsidiair feit daaraan toe te voegen. Ik heb mij hiertegen verzet, aangezien het om een geheel ander feit gaat. De officier van justitie heeft daartegen aangevoerd dat er in casu sprake was van hetzelfde feitencomplex in de zin van artikel 68 Sr. Dit is niet het geval. Immers is het gehele onderzoek gericht geweest op een actieve betrokkenheid van beide verdachten bij de dood van [het slachtoffer]. Het meest subsidiair toegevoegde delict behelst echter een opzettelijk nalaten van iets dat zij had behoren te doen. Er is in het onderzoek slechts zijdelings sprake geweest van een onderzoek naar het inroepen van de medische hulp door de beide verdachten. De rechtbank heeft dan ook op feitelijk onjuiste gronden [verdachte] schuldig geacht aan het nalaten van tijdig medische hulp inroepen voor [het slachtoffer]. (...) Er zou nog veel meer onderzoek dienen te worden verricht naar de medische hulpverlening om boven water te krijgen wat de rol en de adviezen van de medische en andere hulpverleners was rond het overlijden van [het slachtoffer]. Het is dus bepaald geen loze kreet indien ik beweer dat het om een heel ander feitencomplex gaat, althans om een onderzoek met een heel andere insteek, te weten de opzettelijke overtreding van een norm door het opzettelijk nalaten van iets wat [verdachte] had behoren te doen. Met recht kan dus worden gesteld dat de rechtbank de officier van justitie in haar wijziging tenlastelegging niet-ontvankelijk had behoren te verklaren. Het vonnis dient dus te worden vernietigd." 3.4. Aldus heeft de raadsman in het hoger beroep gemotiveerd bezwaren aangevoerd tegen de onder 3.2.3 weergegeven tussenbeslissing van de Rechtbank. Het Hof was gehouden daarop een uitdrukkelijke en gemotiveerde beslissing te geven. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 augustus 2002, noch de bestreden uitspraak houdt zodanige beslissing van het Hof in. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld. Tot cassatie kan zulks evenwel niet leiden, omdat het Hof het bezwaar slechts had kunnen verwerpen op grond van het navolgende. 3.5. Bij de beslissing op de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft de Rechtbank de juiste maatstaf aangelegd, te weten of de in de aanvankelijke tenlastelegging - in verschillende subsidiaire varianten - opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging - eveneens in verschillende subsidiaire varianten - opgenomen gedragingen. Ook heeft de Rechtbank geen blijk gegeven van miskenning van die maatstaf. In de overwegingen van de Rechtbank ligt besloten dat zij heeft gelet op de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegesneden. Voorts houden die overwegingen in dat de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. De strekking van de verschillende delictsomschrijvingen loopt ook niet wezenlijk uiteen. De stelling van de raadsman, ook in de toelichting op het middel, dat het bij het in de wijziging vermelde primaire feit en bij de daarin vermelde subsidiaire en meer subsidiaire feiten gaat om een (zekere mate van) actief handelen, terwijl het bij het meest subsidiaire feit gaat om een nalaten waar de verdachte had behoren te handelen, maakt het voorgaande niet anders. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 september 2003. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.