ECLI:NL:HR:2003:AF7916

9 december 2003 Strafkamer nr. 01668/02 E EdK/SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 22 april 2002, nummer 21/001599-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 7 juni 1999 - de verdachte ter zake van 1. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen; meermalen gepleegd" en 2. "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2, lid 1, van de Wet arbeid vreemdelingen" veroordeeld tot drie maal een geldboete van € 700,-, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 2. Geding in cassatie 2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.J. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. De conclusie is aan dit arrest gehecht. 2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3. Waarover het in deze zaak gaat 3.1. In cassatie kan van het navolgende worden uitgegaan: (i) De verdachte, de vennootschap onder firma [verdachte] te [vestigingsplaats], heeft op 1 oktober 1998 te Nijmegen aan boord van haar koppelverband [A] de vreemdelingen, genaamd [betrokkene 1] en [betrokkene 2], onderscheidenlijk van Tsjechische en van Slowaakse nationaliteit, arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het motorduwschip [A] voer op de Waal in de gemeente Nijmegen als tot de Rijnvaart behorend vaartuig, dat deelnam aan de internationale Rijnvaart. Voorts heeft de verdachte op 24 september 1998 aan boord van genoemd koppelverband, dat toen als tot de Rijnvaart behorend vaartuig onderweg was, varend op de Oude Maas in de gemeente Dordrecht, de vreemdeling [betrokkene 3], van Tsjechische nationaliteit, arbeid laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Het koppelverband [A] nam deel aan de internationale Rijnvaart ten tijde van dit bewezenverklaarde feit en vervoerde lading naar het Roergebied. (ii) Op 1 september 1995 is in werking getreden de Wet van 21 december 1994 tot vaststelling van de Wet arbeid vreemdelingen, Stb. 1994, 959, zoals nadien gewijzigd (hierna Wav). De verdachte is vervolgd en veroordeeld ter zake van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, Wav, begaan door een rechtspersoon. Art. 2, eerste lid, Wav luidt: "1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning." Art. 3, eerste lid, aanhef en onder a, Wav houdt het volgende in: "1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot: a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd." (iii) Zowel op de Waal als op de Oude Maas, die de zogenaamde conventionele Rijn via Dordrecht met de open zee verbindt, is krachtens de Herziene Rijnvaartakte van 17 oktober 1868 een internationaal rechtsregime van toepassing, krachtens welke naar luid van de considerans voorafgaand aan de bepalingen van dit Verdrag geldt "le principe de la liberté de la navigation du Rhin sous le rapport du commerce". Ingevolge dit regime is het aan tot de Rijnvaart behorende vaartuigen voorbehouden om in vrije concurrentie personen en zaken te vervoeren "tussen twee punten gelegen" aan de in art. 4 van de Akte vermelde waterwegen. Art. 1 van de Herziene Rijnvaartakte luidt: "De vaart op de Rijn en zijn uitmondingen van Bazel tot in de open zee, hetzij stroomafwaarts hetzij stroomopwaarts, is vrij voor de schepen van alle naties voor het vervoer van goederen en personen, met inachtneming van de in dit Verdrag vervatte bepalingen en van de in het belang van de algemene veiligheid getroffen maatregelen. Behoudens deze voorschriften zal geen enkel beletsel hoegenaamd aan de vrije scheepvaart in de weg worden gelegd. De Lek en de Waal worden beschouwd deel uit te maken van de Rijn." 3.2. In feitelijke aanleg is namens de verdachte aangevoerd, voorzover thans van belang, dat het verbod van art. 2, eerste lid, Wav in strijd is met internationaal recht, althans dat het Hof het beroep op art. 3 Wav ten onrechte heeft verworpen, terwijl de verdachte voorts een beroep heeft gedaan op overmacht althans op een strafuitsluitingsgrond, aangezien zij alles heeft gedaan om Nederlandse bemanningsleden aan boord te krijgen, hetgeen niet is gelukt, zodat, nu bemanningsleden uit de Europese Unie niet te krijgen waren, zij wel de onderhavige vreemdelingen in dienst moest nemen, wilde zij voldoen aan de internationaal op de Rijn voorgeschreven eisen. Het Hof heeft deze verweren verworpen en heeft de verdachte veroordeeld zoals onder 1 is weergegeven. 3.3. Tegen 's Hofs arrest komt de schriftuur op met drie middelen van cassatie. 4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat de eerdervermelde bepalingen van de Wav te dezen buiten toepassing moeten blijven op grond dat zij in strijd zijn met eenieder verbindende bepalingen van internationaal recht. In de kern komt de klacht hierop neer dat de Wav beperkingen aanlegt die niet stroken met het beginsel van de vrije scheepvaart op de Rijn in nautische en economische zin, welk beginsel behoudens in de Herziene Rijnvaartakte vervatte beperkingen de volledige vrijheid inhoudt voor een tot de Rijnvaart behorend schip om vervoerovereenkomsten aan te gaan tot vervoer van personen en zaken over de Rijn. 4.2. Het Hof heeft de in hoger beroep gevoerde verweren, welke aan het middel ten grondslag liggen verworpen door - kort gezegd - te overwegen dat uit de bepalingen van de Herziene Rijnvaartakte niet valt af te leiden dat geen nationale regels zouden mogen worden gesteld met betrekking tot de tewerkstelling van vreemdelingen, terwijl het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voorts ook niet rechtens of feitelijk afbreuk doet aan het in de Herziene Rijnvaartakte gegarandeerde recht van de vrije Rijnvaart. 4.3.1. De verdachte was als degene die in de uitoefening van haar bedrijf - de exploitatie van het koppelverband [A] voor de internationale Rijnvaart - een ander arbeid liet verrichten aan boord van haar motorschip, voorzover de werkzaamheden in Nederland plaatsvonden, onderworpen aan de Wav. 4.3.2. De Wav verving de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Wabw) en is tot stand gekomen onder verantwoordelijkheid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De Wet beoogt de regulering van tewerkstelling van vreemdelingen en in het bijzonder bestrijding van illegale tewerkstelling. De Memorie van Toelichting houdt in dit verband, voorzover van belang, in: "Met deze wet wil het kabinet de contouren van het toelatingsbeleid tot de Nederlandse arbeidsmarkt nog eens helder schetsen (...). Aan de doelstellingen van de Wabw, te weten de restrictieve toelating van arbeidsmigranten, de verbetering van de allocatie op de arbeidsmarkt, de bestrijding van illegale tewerkstelling en het laten van een zo groot mogelijke vrijheid van arbeidskeuze aan eenmaal duurzaam tot Nederland toegelaten vreemdelingen (...) wordt in dit voorstel niet getornd. (...) Centraal staat (...) dat indien voor de vacature waarvoor een tewerkstellingsvergunning wordt aangevraagd, prioriteit-genietend aanbod aanwezig is, een vergunning in principe wordt geweigerd. Wanneer voor een dergelijke vacature binnenlands arbeidsaanbod gemobiliseerd kan worden of arbeidsaanbod uit een der landen van de Europese Unie, waarvoor vrij verkeer van werknemers geldt, kan de werkgever daarmee in zijn personeelsbehoefte voorzien." (Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 4-5) 4.3.3. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor vreemdelingen is derhalve te beschouwen als een maatregel van sociaal-economische aard, welke als beleidsinstrument van de overheid een noodzakelijk geachte functie vervult ter voorkoming dat illegale buitenlandse arbeidskrachten vacatures vervullen waarvoor prioriteit-genietende werknemers voorhanden zijn. Het doel van de Wav is aldus niet om het aantrekken van personeel te voorkomen of te belemmeren, doch om dit te reguleren. In beginsel zal steeds voorzien kunnen worden in de personeelsbehoefte, ook bij krapte op de arbeidsmarkt, mits voldaan wordt aan de voorwaarden die de Wav daartoe stelt en, uiteraard, mits arbeidskrachten beschikbaar zijn. 4.4. De verdachte heeft zich beroepen op het beginsel van de vrije scheepvaart op de Rijn, omdat zij ten tijde van de bewezenverklaarde feiten met haar tot de Rijnvaart behorend koppelverband aan de internationale Rijnvaart deelnam. Voor de Rijnvaart geldt dat, overeenkomstig het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 28 maart 1950, NJ 1950, 633, sinds de totstandkoming van de Herziene Rijnvaartakte noodzakelijk geachte algemene maatregelen op het gebied van sociaal-economische ordening veeleer zijn te beschouwen als beperkingen van de contractsvrijheid van de schipper ten aanzien van het vervoer, dan als rechtstreekse inbreuken op de vrije Rijnvaart, die als daarmee in strijd buiten toepassing zouden moeten blijven. Gelet op aard en strekking van de Wav en de op die wet berustende besluiten en regelingen heeft de uit art. 2, eerste lid, Wav voortvloeiende belemmering van de contractsvrijheid dan ook niet te gelden als een dergelijke inbreuk. De omstandigheid dat van een Rijnvaartschipper als gevolg van de Wav kan worden gevergd dat hij onder omstandigheden, zoals ieder andere werkgever, niet een door hem gewenst personeelslid kan aantrekken doet aan het beginsel van de vrije vaart op de Rijn immers niet af, te minder nu met het vergunningsvereiste van de Wav niet wordt beoogd dat daardoor een personeelstekort ontstaat. De klacht dat het Hof heeft miskend dat de in de Herziene Rijnvaartakte gewaarborgde vrije vaart niet is beperkt tot het varen zelf, maar ook datgene omvat wat ter voorbereiding en uitvoering van die vaart nodig is, stuit op het vorenstaande af. Voorzover het middel steun zoekt in het bepaalde in het zogenaamde toepassingsreglement (Bijlage bij Verordening (EEG) 2919/85, PbEG L 280/6), inhoudende de criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald of een reële band bestaat tussen een vaartuig en één van de bij de Herziene Rijnvaartakte of een der lidstaten van de Europese Unie aangesloten landen, faalt het op de gronden als vervat in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder nrs. 19 en 20. 4.5. Het betoog dat de artikelen 2 en 3 Wav in strijd komen met direct werkende bepalingen van de Herziene Rijnvaartakte faalt dus. Ten aanzien van het bepaalde in art. 3, eerste lid en onder a, Wav verdient nog te worden opgemerkt dat de door de verdachte aan boord van haar schip tewerkgestelde vreemdelingen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ook niet op grond van enige andere overeenkomst met andere mogendheden dan wel op grond van een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie kunnen worden aangemerkt als vreemdelingen ten aanzien van wie niet een tewerkstellingsvergunning mag worden verlangd (vgl. de Bijlage bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen van 17 augustus 1995, Stcrt. 1995, 168, zoals nadien gewijzigd). 4.6.1. Het namens de verdachte gedane beroep op artikel 356 van het Verdrag van Versailles, 28 juni 1919, Stb. 1923, 456, alsmede op het op 20 april 1921 te Barcelona gesloten verdrag met bijbehorend statuut nopens de vrijheid van de doorvoer, Stb. 1924, 241, is ondeugdelijk. 4.6.2. Voorzover in artikel 356 van het Verdrag van Versailles is bepaald dat aldaar met name vermelde artikelen van de Akte van Mannheim de vrije vaart van vaartuigen en bemanningen, van welke nationaliteit ook, niet mogen belemmeren, behelst het artikel niet een garantie voor een vrije toegang tot de scheepvaart van zodanige bemanningsleden, maar bepaalt het, voorzover van belang, dat de (nadien vervallen en elders geregelde) bepalingen inzake het schipperspatent (artikelen 15 tot en met 20 van de Akte van Mannheim) de bedoelde vrije vaart op de Rijn niet in de weg mogen staan. Reeds om die reden speelt deze bepaling hier geen rol. 4.6.3. Ook het Verdrag van Barcelona met bijbehorend statuut nopens de vrijheid van de doorvoer is te dezen niet van toepassing, reeds aangezien dit verdrag met bijbehorend statuut uitsluitend betrekking heeft op vervoer "dat begonnen is en moet eindigen buiten de grenzen van den Staat, over wiens grondgebied de doorvoer plaats heeft" en hiervan te dezen geen sprake is. 4.6.4. 5.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat art. 28 en art. 29 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-verdrag) niet in de weg staan aan de toepasselijkheid van art. 2, eerste lid, Wav. 5.2. De artikelen 28 en 29 van het EG-verdrag luiden: Art. 28: "Kwantitatieve invoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden." Art. 29: "Kwantitatieve uitvoerbeperkingen en alle maatregelen van gelijke werking zijn tussen de Lid-Staten verboden." 5.3. Het Hof heeft het beroep op genoemde artikelen verworpen, daartoe - kort gezegd - overwegende dat het in art. 2, eerste lid van de Wav neergelegde vereiste van een tewerkstellingsvergunning geen afbreuk doet aan het bepaalde in art. 30 van het EG-verdrag. 5.4. De verwerping van de gevoerde verweren waarop het eerste middel ziet, daarop neerkomend dat de Wav en de op die wet berustende besluiten en regelingen geen beperkingen opleggen die in strijd zijn met de vrije vaart op de Rijn in economische zin, is ook hier van toepassing. Daarin en in hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen ligt het oordeel besloten dat de Wav en de op die wet berustende besluiten en regelingen - al welke voorschriften in het kader van het sociaal-economische beleid zijn vastgesteld - geen regelingen vormen die de intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, kunnen belemmeren in die zin dat zij kunnen worden aangemerkt als maatregelen van gelijke werking als bedoeld in art. 28 en art. 29 EG-verdrag. Dat oordeel geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 5.5. Het tegen het hiervoren weergegeven oordeel van het Hof gerichte middel kan dus niet tot cassatie leiden. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de president W.E. Haak als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 december 2003. Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.