ECLI:NL:HR:2003:AF4595

11 juli 2003 Eerste Kamer Nr. C01/206HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Rudolphus Gerardus Bruno HERMSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van BAS-C B.V., wonende te Tilburg, EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 13 november 1997 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en - na wijzigingen van eis - gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: [verweerder] te veroordelen om aan de curator. te voldoen: - de somma van ƒ 40.000,-- ten titel van volstorting aandelen; - de somma van ƒ 132.372,37 uit hoofde van zijn aansprakelijkheid ex art. 2:180 lid 2 BW; - de faillissementskosten nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; alles vermeerderd met de wettelijke rente; subsidiair: indien en voorzover de primaire vordering ex art. 2:180 BW niet toewijsbaar is, [verweerder] te veroordelen om aan de curator te voldoen binnen twee dagen nadat ondertekening van het proces-verbaal van de verificatievergadering heeft plaatsgevonden door de rechter-commissaris en de griffier het totaalbedrag van de in het proces-verbaal vermelde erkende schuldvordering, vermeerderd met de wettelijke rente; 2. [verweerder] te veroordelen om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van de vennootschap BAS-C B.V., voorzover deze niet door vereffening van de overige baten van de vennootschap kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en bij wege van voorschot aan de curator te voldoen de somma van ƒ 132.372,37, waarbij in mindering kan strekken datgene waartoe [verweerder] op basis van punt 1 hiervoor veroordeeld wordt, alles vermeerderd met de wettelijke rente, en 3. [verweerder] te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. [Verweerder] heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 oktober 1998 een inlichtingen- en schikkingscomparitie van partijen gelast. Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 26 maart 2001 heeft het Hof in het principaal en het incidenteel appel het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. M.W. Scheltema, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof. De advocaten van [verweerder] hebben bij brief van 27 februari 2003 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij notariële akte van 18 mei 1992 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bas-C B.V. opgericht. [verweerder] was oprichter en enig aandeelhouder. Na de oprichting was [verweerder] tevens de enige bestuurder van Bas-C B.V. (ii) In de akte van oprichting verklaarde [verweerder] dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld. In diezelfde akte heeft de notaris verklaard dat de volstorting heeft plaatsgevonden zoals blijkt uit de aan die akte te hechten verklaring als bedoeld in de wet, welke storting door de vennootschap wordt aanvaard. (iii) Aan de oprichtingsakte is gehecht een "Bank-verklaring B" van de Coöperatieve Rabobank B.A. te Udenhout, gedateerd op 14 april 1992. Volgens die verklaring houdt de bank ten name van Bas-C B.V. i.o. in haar administratie een rekening aan, die per 9 april 1992 een creditsaldo aangaf van ƒ 48.504,93. Volgens mededeling van de mede-ondertekenende [verweerder] is een gedeelte van dit creditsaldo ter grootte van ƒ 40.000,-- ontstaan ten titel van storting op de bij de oprichting van genoemde vennootschap te plaatsen aandelen. (iv) [Verweerder] heeft geen bedrag ter volstorting van de aandelen in Bas-C B.V. overgemaakt op de bankrekening van de B.V. Het positieve saldo op de bankrekening van de B.V. i.o. is ontstaan doordat deze op 9 april 1992 een bedrag van ƒ 61.300,05 van Océ Nederland B.V. heeft ontvangen in verband met verrichte werkzaamheden. (v) Bij akte van 25 mei 1992 heeft [verweerder] als bestuurder van Bas-C B.V. bekrachtigd: "de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in artikel 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, althans indien voor of bij de oprichting van de vennootschap op aandelen in haar kapitaal in geld is gestort overeenkomstig het bepaalde in dat wetsartikel." In deze akte zijn tevens bekrachtigd: "alle rechtshandelingen (...) die voor de oprichting der vennootschap namens de - toen nog op te richten - vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap (...)." (vi) Bij vonnis van 27 augustus 1993 is Bas-C B.V. failliet verklaard, met benoeming van mr. Hermsen tot curator. 3.2 In het onderhavige geding heeft de curator gevorderd zoals onder 1 van dit arrest weergegeven. Zijn vorderingen onder 1 zijn erop gebaseerd dat [verweerder] niet aan diens verplichting tot volstorting van de aandelen-Bas-C B.V. heeft voldaan. Daarom moet [verweerder] niet alleen worden veroordeeld deze storting alsnog te doen, maar is hij bovendien als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zoals bedoeld in art. 2:180 lid 2 BW, aldus de curator. De vordering onder 2 is gebaseerd op art. 2:248 BW; deze speelt in cassatie geen rol meer. [Verweerder] heeft deze vorderingen en de gronden waarop zij berusten, bestreden. Hij voerde daartoe in de kern aan dat hij van het saldo op de onder 3.1(iii) bedoelde rekening een bedrag van ƒ 40.000,-- heeft geleend en aan dit bedrag, dat op die rekening bleef staan, de bestemming heeft gegeven van voldoening aan zijn stortingsplicht. Zijn hieruit resulterende schuld uit geldlening heeft hij na de oprichting van Bas-C B.V. afgelost door verrekening in rekening-courant, zo stelde [verweerder]. 3.3 De Rechtbank heeft in de rechtsoverwegingen van haar onder 1 aangehaalde tussenvonnis onder meer geoordeeld, dat [verweerder] in de gegeven omstandigheden niet aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen heeft voldaan. Zij achtte [verweerder] daarom niet alleen alsnog tot volstorting gehouden, maar hield hem ook aansprakelijk op grond van art. 2:180 BW. Zij gelastte een comparitie van partijen om de curator in staat te stellen zijn vordering in zoverre te specificeren en zo nodig nader toe te lichten. In het tegen dat vonnis door [verweerder] ingestelde hoger beroep heeft het Hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat [verweerder] wel degelijk aan zijn verplichting tot volstorting van de aandelen-Bas-C B.V. heeft voldaan. Na te hebben vastgesteld dat [verweerder] niet een bedrag van ƒ 40.000,-- op de rekening van de B.V. heeft overgemaakt, overwoog het Hof daartoe in rov. 4.6.3 met name: "Aan die verplichting [tot volstorting] kan ook op andere wijze worden voldaan. [verweerder] heeft naar het oordeel van het hof aan zijn verplichting tot volstorting voldaan doordat hij een bedrag op de rekening van Bas-C B.V. i.o. - over welke rekening [verweerder] als ondernemer van de B.V. i.o. (eenmanszaak) geheel vrijelijk kon beschikken - heeft gebruikt - in de woorden van zijn advocaat: heeft bestemd - om aan zijn verplichting tot volstorting van ƒ 40.000,-- te voldoen." Dit bedrag van ƒ 40.000,-- is naar 's Hofs oordeel bovendien daadwerkelijk aan Bas-C B.V. ten goede gekomen, gezien de aard van de betalingen die daarmee zijn gedaan (rov. 4.7.1). De op art. 2:180 BW gebaseerde vordering kwam daarom in de zienswijze van het Hof niet aan de orde (rov. 4.7.2). 3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen aangevoerde middel wordt het volgende vooropgesteld. Ten eerste heeft [verweerder] in de akte van oprichting verklaard dat hij de geplaatste aandelen zou volstorten in geld. Uit art. 2:178 lid 2 BW volgt dat deze storting uiterlijk bij de oprichting van Bas-C B.V. moest zijn geschied. Ten tweede strekt de regeling van art. 2:203a lid 1, aanhef en onder b, BW, waarin de storting op aandelen in geld is uitgewerkt, ertoe het kapitaal van de op te richten vennootschap te beschermen ten behoeve van mogelijke schuldeisers van die vennootschap. Deze bepaling waarborgt dat aan de op te richten vennootschap bij of op enig moment (maar niet eerder dan vijf maanden) voor haar oprichting daadwerkelijk het kapitaal ter beschikking komt te staan dat op de bij de oprichting te plaatsen aandelen dient te worden gestort (HR 24 maart 2000, nr. C98/267, NJ 2000, 354). 3.5 In het onderhavige geval staat vast dat, zoals hiervoor in 3.1(iv) is vermeld, het positieve saldo van de bankrekening van Bas-C B.V. i.o. is ontstaan doordat Océ Nederland B.V. daarop een bedrag van ƒ 61.300,05 heeft overgemaakt, welk bedrag Bas-C B.V. i.o. heeft ontvangen in verband met door haar verrichte werkzaamheden. Anders dan [verweerder] in de hiervoor in 3.1(iii) vermelde bankverklaring heeft doen opnemen, volgt hieruit dat het bedoelde banksaldo niet is ontstaan "ten titel van storting". Wat betreft de vervolgens door [verweerder] gevolgde handelwijze kan niet van volstorting van de aandelen worden gesproken indien het bedrag dat daarvoor door de oprichter wordt bestemd, niet door of namens deze daadwerkelijk aan de B.V. ter beschikking is gesteld. [verweerder] heeft niet aan deze voorwaarde voldaan. Aangezien de tussen Bas-C B.V. i.o. en Océ Nederland B.V. gesloten overeenkomst niet is uitgesloten van de hiervoor in 3.1(v) bedoelde bekrachtiging van "alle rechtshandelingen (...) die voor de oprichting der vennootschap namens de - toen nog op te richten - vennootschap zijn verricht door de oprichter(s) der vennootschap (...)", werd Bas-C B.V. immers partij bij die overeenkomst, zodat zij ook rechthebbende werd op het in verband daarmee door de wederpartij aan Bas-C B.V. i.o. overgeboekte bedrag. Deze bekrachtiging had mede tot gevolg dat daarmee kwam vast te staan dat het bedrag van ƒ 40.000,-- dat [verweerder] als stortingskapitaal had aangewezen, door hem aan het vermogen van Bas-C B.V. is onttrokken en derhalve niet daadwerkelijk door hem aan de vennootschap ter beschikking is gesteld. Uit hetgeen hiervoor is weergegeven, blijkt immers dat de volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden met gebruikmaking van middelen die tot het vermogen van de vennootschap moeten worden gerekend. Omdat het bedrag van de storting is verkregen door het eerst aan het (toekomstig) vermogen van Bas-C B.V. te onttrekken, is niet voldaan aan het bepaalde in art. 2:178 lid 2. 3.6 Het vorenstaande wordt niet anders indien de stelling van [verweerder] juist zou zijn dat hij in dier voege over het saldo van de bankrekening van Bas-C B.V. i.o. heeft beschikt dat hij daaraan als oprichter een bedrag heeft onttrokken, welk bedrag hij vervolgens in privé aan Bas-C B.V. verschuldigd werd ten titel van geldleen nadat Bas-C B.V. deze onttrekkingen had bekrachtigd. Ook in dat geval staat immers vast dat [verweerder] niet het bedrag van het kapitaal daadwerkelijk vóór de oprichting aan Bas-C B.V. ter beschikking heeft gesteld, maar slechts een vordering ter hoogte van dat bedrag op zichzelf heeft doen ontstaan. Ook dit kan niet als een rechtsgeldige volstorting worden aangemerkt. 3.7 Evenmin kan op grond van de eerste onder 3.1(v) aangehaalde passage uit de desbetreffende akte worden aangenomen dat voor of bij de oprichting van Bas-C B.V. geld is gestort op de aandelen in haar kapitaal overeenkomstig het bepaalde in art. 2:203a BW. Dat is al daarom niet het geval omdat de voorwaarde ("althans indien"), die in deze akte is verbonden aan de daarin bedoelde bekrachtiging van "de onttrekkingen van bedragen aan de rekening bedoeld in artikel 203a lid 1 sub b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek", wat daarvan overigens zij, niet in vervulling is gegaan, gelet op het vorenoverwogene. 3.8 De rechtsklachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 treffen dus doel en moeten tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 3.9 Na verwijzing zal, wat betreft de vordering van de curator dat [verweerder] de onderhavige aandelen alsnog zal volstorten, de juistheid van de stelling van [verweerder] dat hij de in 3.6 bedoelde lening heeft afbetaald en daarmee inmiddels heeft voldaan aan zijn volstortingsplicht, onderzocht moeten worden. Wat betreft de op art. 2:180 BW gebaseerde vordering van de curator geldt dat, zelfs indien na verwijzing komt vast te staan dat [verweerder] inmiddels heeft voldaan aan zijn stortingsplicht, hem dit niet kan baten omdat de afbetaling van de door hem gesloten lening dan heeft plaatsgevonden na het in art. 2:178 lid 2 BW genoemde tijdstip en mitsdien te laat om aan de in art. 2:180 BW bedoelde aansprakelijkheid te ontkomen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 maart 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 930,63 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A. Hammerstein, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 11 juli 2003.