ECLI:NL:HR:2003:AF1881

7 maart 2003 Eerste Kamer Nr. C01/079HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: CIKAM B.V., gevestigd te Almere-Haven, gemeente Almere, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T.H. Tanja-van den Broek, t e g e n Klaus SIEMON, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Duits recht CIKAM GmbH, kantoorhoudende te Düsseldorf, Bondsrepubliek Duitsland, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 28 april 1997 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Cikam B.V. - gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek - gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: uit te spreken dat de op 9 februari 1996 en de op 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam B.V. gedane betalingen van DM 100.000,-- en DM 20.000,-- nietig zijn en Cikam B.V. uit dien hoofde te veroordelen om deze bedragen inclusief de wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 128.219,79,--, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 120.000,-- vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, terug te betalen aan de curator; subsidiair: Cikam B.V. wegens onverschuldigde betaling te veroordelen om deze bedragen inclusief wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 128.219,79, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 120.000,-- vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator; meer subsidiair: voor het geval Duits recht van toepassing is, uit te spreken dat de op 9 februari 1996 en de op 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam B.V. gedane betalingen van DM 100.000,-- en DM 20.000,-- nietig zijn, dan wel deze betalingen nietig te verklaren, en Cikam B.V. te veroordelen om deze bedragen inclusief de wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 128.219,79, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 120.000,-- vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator; 2. Cikam te veroordelen om de koopprijs van de Mercedes inclusief de wettelijke rente tot en met 22 april 1997, in totaal DM 58.108,12, vermeerderd met de wettelijke rente over DM 54.652,-- vanaf 22 april 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator. 3. Cikam B.V. te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van DM 9.749,--. Cikam B.V. heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 april 1998 partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan te passen en toe te spitsen in verband met de toepasselijkheid van Duits recht. Na dit tussenvonnis heeft de curator zijn eis gewijzigd en gevorderd bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met name wegens het feit dat te dezen door de Rechtbank is bepaald dat Duits recht van toepassing is,: 1. te verklaren voor recht dat nietig zijn, dan wel te vernietigen, de op 9 februari 1996 en op 13 februari 1996 door Cikam GmbH aan Cikam B.V. gedane betaling van DM 100.000,-- respectievelijk DM 20.000,-- dan wel nietig te verklaren of te vernietigen de rechtshandelingen die aan deze betalingen ten grondslag liggen en Cikam B.V. uit dien hoofde, dan wel op andere aan Duits recht te ontlenen gronden, Cikam B.V. te veroordelen om deze bedragen terug te betalen aan de curator, te vermeerderen met de Duitse rente over deze bedragen van DM 12.062,69 respectievelijk DM 2.400,56 tot en met 10 juni 1998, in totaal derhalve DM 152.303,25, en te vermeerderen met de Duitse rente over DM 120.000,-- vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. Cikam B.V. te veroordelen om de koopprijs van de Mercedes inclusief de Duitse rente tot en met 10 juni 1998, in totaal DM 61.048.34, te vermeerderen met de Duitse rente over DM 54.652,-- vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening, te betalen aan de curator; 3. Cikam B.V. te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten berekend volgens het tarief van de Nederlandse Orde van advocaten van DM 10.615,34, welk bedrag is berekend over de som genoemd in punt 2 van deze akte van DM 215.511,59. Bij eindvonnis van 9 december 1998 heeft de Rechtbank: 1. Cikam B.V. veroordeeld om aan de curator DM 120.000,-- te betalen, vermeerderd met de naar Duits recht geldende wettelijke rente over dat bedrag van in totaal DM 14.463,25 vanaf 9 februari 1996 respectievelijk 13 februari 1996 en te vermeerderen met de Duitse wettelijke rente over het bedrag van DM 120.000,-- vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 2. Cikam B.V. veroordeeld om aan de curator de koopprijs van de litigieuze Mercedes inclusief de naar Duits recht geldende wettelijke rente tot en met 10 juni 1998 te betalen, zijnde in totaal DM 61.048,34, met diezelfde wettelijke rente over DM 54.652,-- vanaf 10 juni 1998 tot aan de dag der algehele voldoening; 3. Cikam B.V. veroordeeld om aan de curator de buitengerechtelijke kosten ad DM 10.615,34 te betalen, en 4. het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen beide vonnissen heeft Cikam B.V. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij tussenarrest van 8 februari 2000 heeft het Hof Cikam B.V. tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft het Hof bij eindarrest van 5 december 2000: 1. bekrachtigd het tussen partijen gewezen eindvonnis van de Rechtbank te Zwolle van 9 december 1998 ten aanzien van de daarin onder 1 neergelegde toewijzing van DM 120.000,-- en rentebedragen alsmede de uitvoerbaarverklaring bij voorraad hiervan; 2. voormeld vonnis voor het overige vernietigd, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 3. de vordering van de curator tot betaling van DM 54.652,-- met rente alsnog geheel afgewezen; 4. Cikam B.V. veroordeeld om aan de curator ter zake van buitengerechtelijke kosten DM 8.194,-- te betalen; 5. de onder 4 en 5 vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en 6. hetgeen meer of anders door de curator is gevorderd afgewezen. Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het Hof heeft Cikam B.V. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet verschenen curator is verstek verleend. Cikam B.V. heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat en mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 9 februari 1996 heeft de vennootschap naar Duits recht Cikam GmbH aan Cikam B.V. een bedrag van DM 100.000,-- betaald, op 13 februari 1996 een bedrag van DM 20.000,--, in totaal dus DM 120.000,--, zulks ter voldoening van een deel van de vordering die Cikam B.V. op Cikam GmbH had. (ii) Op 1 mei 1996 is door de Rechtbank te Mönchengladbach het faillissement uitgesproken van Cikam GmbH met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. (iii) Cikam B.V. is een zusteronderneming van Cikam GmbH. Beider aandelen worden gehouden door Houdstermaatschappij Cikam B.V. te Almere. (iv) Zakelijk leider (Geschäftsführer) van Cikam GmbH was [betrokkene 1], wonende te [woonplaats]. Hij is tevens directeur van Cikam B.V.. Feitelijk bedrijfsleider van Cikam GmbH was [betrokkene 2]. Hij is tevens adjunct-directeur en beperkt gevolmachtigde van Cikam B.V.. 3.2.1 In de onderhavige procedure vordert de curator, voorzover in cassatie van belang, terugbetaling van het bedrag van DM 120.000,-- op de grond dat de betaling van dat bedrag paulianeus was. De Rechtbank heeft de vordering op thans niet meer ter zake doende gronden toegewezen. Het Hof heeft deze toewijzing bekrachtigd, zulks, samengevat en voorzover in cassatie van belang, op de volgende gronden. 3.2.2 In zijn tussenarrest oordeelde het Hof allereerst dat de curator ingevolge het op het faillissement van Cikam GmbH toepasselijke Duitse recht bevoegd is om de onderhavige vordering, gegrond op nietigheid van de op 9 en 13 februari 1996 aan Cikam B.V. gedane betalingen, in te stellen.(rov. 4.2) Van de omstreden betalingen is, aldus het Hof, door de curator de nietigheid ingeroepen op grond van diverse bepalingen van de (destijds geldende) Duitse Konkurs-ordnung (hierna: KO). Die bepalingen zijn inderdaad primair - als "lex concursus" - op de onderwerpelijke vordering van toepassing. (rov. 4.10) In cassatie is hiervan nog slechts het beroep op par. 31 KO van belang. Na in rov. 4.12 een beschrijving van de door die bepaling gestelde vereisten te hebben gegeven, kwam het Hof in de volgende rechtsoverwegingen tot het oordeel dat voorshands moet worden geoordeeld dat aan die vereisten is voldaan, doch dat aan Cikam B.V. wel de gelegenheid moest worden geboden om tegenbewijs te leveren. Op grond van een aantal in rov. 4.13 en 4.14 vastgestelde feiten kwam het Hof namelijk tot het oordeel dat aan het vereiste dat de crediteuren van Cikam GmbH door de bewuste betalingen zijn benadeeld, is voldaan en dat er voldoende feitelijke aanwijzingen zijn om vooralsnog aan te nemen dat de betalingen aan Cikam B.V. door Cikam GmbH werden gedaan met het doel haar andere crediteuren te benadelen. Omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, kan er voorshands eveneens van worden uitgegaan dat de wetenschap welke aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam B.V. bestond (rov. 4.15). Cikam B.V. zal, aldus nog steeds het Hof, in het licht van het voorgaande worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het in de genoemde omstandigheden bestaande vermoeden dat zowel bij haar als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat zij door de omstreden betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld (rov. 4.16). Kennelijk in aansluiting bij het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, nr. 16394, NJ 1999, 316, toetste het Hof vervolgens in rov. 4.17 de vordering eveneens aan het recht dat de aangevochten rechtshandelingen beheerst (de "lex causae"). Te dien aanzien overwoog het Hof dat naar Nederlands recht - welk recht als "lex causae" toepasselijk is op de desbetreffende transacties tussen Cikam B.V. en Cikam GmbH en als zodanig ook de nakoming beheerst - aan de toewijsbaarheid van de hier aan de orde zijnde vordering van de curator geen strengere eisen worden gesteld dan naar Duits recht. Volgens het Nederlandse recht recht zou, aldus het Hof, art. 47 F. toepasselijk zijn, waarbij het daar gebruikte begrip "overleg" aldus moet worden verstaan dat sprake is van samenspanning, d.w.z. dat niet alleen bij de schuldeiser maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen (vgl. onder meer HR 20 november 1998, NJ 1999, 611). Gegeven de in rov. 4.13 tot en met 4.15 beschreven omstandigheden zou Cikam B.V. naar Nederlands recht dan ook evengoed tot voormeld tegenbewijs moeten worden toegelaten. 3.2.3 Nadat Cikam B.V. vervolgens één getuige had doen horen, kwam het Hof in zijn eindarrest tot het oordeel dat de enkele verklaring van deze getuige onvoldoende is om het vermoeden dat de bedoeling tot benadeling van de andere crediteuren van Cikam GmbH wel degelijk aan beide zijden aanwezig was, te ontzenuwen. Aangezien derhalve Cikam B.V. niet was geslaagd in het leveren van het bewijs waartoe zij was toegelaten, bekrachtigde het Hof het eindvonnis van de Rechtbank ten aanzien van de toewijzing van DM 120.000,-- met rente. 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof met zijn oordeel in rov. 4.17 van het tussenarrest, dat het Nederlandse recht - voor wat betreft de hier aan de orde zijnde verplichte rechtshandelingen - geen strengere eisen aan de vernietigbaarheid stelt dan het Duitse recht, ofwel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan par. 31 KO, ofwel de eisen die art. 47 F. aan vernietigbaarheid van dergelijke rechtshandelingen stelt, heeft miskend, danwel zijn oordeel te dien aanzien onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Onderdeel 2.a werkt de rechtsklacht met betrekking tot art. 47 F. verder uit met een klacht, inhoudend dat het Hof heeft miskend dat art. 47 F. samenspanning tussen schuldeiser en schuldenaar vereist, resp. dat de betaling (wat zowel de schuldeiser als de schuldenaar betreft) tot doel heeft deze schuldeiser boven de andere schuldeisers te bevoordelen, door op grond van de in rov. 4.13-4.15 vastgestelde omstandigheden een vermoeden aan te nemen dat zowel bij Cikam B.V. als bij Cikam GmbH de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam B.V. door de betalingen ten nadele van de andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Die omstandigheden houden immers, aldus het onderdeel, kort gezegd, niet meer in dan dat - door de bewuste betalingen de crediteuren van Cikam GmbH zijn benadeeld (rov. 4.13); - de financiële situatie van Cikam GmbH begin 1996, naar aan het management bekend was, zeer slecht was (rov. 4.14); - de wetenschap die aan de zijde van Cikam GmbH aanwezig was, ook bij Cikam B.V. bestond, omdat de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag (rov. 4.15). 3.3.2 Beide onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. In het midden kan blijven of in zijn algemeenheid gezegd kan worden dat art. 47 F. geen strengere eisen voor de vernietigbaarheid stelt dan par. 31 KO, nu het Hof kennelijk slechts het oog heeft gehad op de feitelijke grondslag die het in het onderhavige geval nodig achtte om op grond van par. 31 KO tot nietigheid van de betalingen te kunnen concluderen. Slechts hierop slaat 's Hofs oordeel dat art. 47 F. geen strengere eisen stelt. Voorzover onderdeel 1 van een andere lezing van de bestreden overweging uitgaat, mist het derhalve feitelijke grondslag. Voorzover het onderdeel zich richt tegen het oordeel dat de door het Hof voorshands - behoudens tegenbewijs - als vaststaand aangemerkte feiten vernietiging van de betalingen op grond van art. 47 F. rechtvaardigden, faalt het eveneens, evenals onderdeel 2.a. Het Hof is terecht uitgegaan van de door de Hoge Raad in onder meer zijn arrest van 20 november 1998, nr. 16670, NJ 1999, 611, aanvaarde maatstaf. Het Hof heeft ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit de bedoelde omstandigheden af te leiden dat voorshands, behoudens tegenbewijs, kan worden aangenomen dat zowel bij Cikam GmbH als bij Cikam B.V. de bedoeling heeft voorgezeten dat Cikam B.V. door de betalingen aan haar ten nadele van andere schuldeisers van Cikam GmbH zou worden bevoordeeld. Anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, behoefde het Hof zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat het bestaan van die bedoeling niet door rechtstreeks daarop gerichte bewijsmiddelen was bewezen. Het oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, verder niet op juistheid worden getoetst. 3.4 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Cikam B.V. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 7 maart 2003.