ECLI:NL:HR:2003:AE8800

14 januari 2003 Strafkamer nr. 01041/02 EW/SB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 september 2001, nummer 21/001539-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1961, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Grittenborgh" te Hoogeveen. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Almelo van 6 juli 1999 - de verdachte ter zake van 1. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", 2. en 3. telkens opleverende "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod", 4. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan door het dragen van een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" en 5. "het medeplegen van: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II en het medeplegen van: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot tien jaren gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De plaatsvervangend Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 3. Beoordeling van het derde middel 3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof in zijn tussenarrest van 24 april 2001 de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd bij zijn afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen. 3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 april 2001 houdt het volgende in met betrekking tot het in het middel bedoelde verzoek: "Het hof hervat het onderzoek in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 12 januari 2001. (...) De voorzitter deelt mede de korte inhoud van: - een drietal schrijvens van de raadsman van verdachte van 19 maart 2001, 28 maart 2001 en 4 april 2001, met bijlage; - een schrijven van de advocaat-generaal van 30 maart 2001; (...) De raadsman voert aan: (...) Tevens verzoek ik het hof de door mij laatstelijk bij schrijven van 4 april 2001 opgegeven personen alsmede [betrokkene 1] als getuigen te horen. Het horen van de door mij gevraagde personen hangt samen met de vraag of het openbaar ministerie in deze niet-ontvankelijk moet worden verklaard dan wel of mijn cliënt moet worden vrijgesproken. (...) Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede: (...) op het verzoek tot het horen van getuigen zal bij tussenarrest worden beslist." 3.2.2. Bij tussenarrest van 24 april 2001 heeft het Hof het verzoek op de volgende gronden afgewezen: "De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van 10 april 2001 verzocht de in zijn schriftelijk verzoek van 4 april 2001 genoemde personen, alsmede [betrokkene 1] als getuigen ter zitting te horen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt: Voor de toetsing van de vraag of de door de verdediging verzochte personen door het hof dan wel de rechter-commissaris moeten worden gehoord moet het noodzakelijkheidscriterium worden gehanteerd, daar de behandeling van de onderhavige strafzaak reeds op 12 januari 2001 is aangevangen. Door de verdediging is - kort gezegd - gesteld dat het horen van [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] noodzakelijk is om aan te tonen dat [betrokkene 2] in de zaak tegen de verdachte [verdachte] als criminele burgerinfiltrant door de politie werd gerund en ingezet. (...) Voorts is door de verdediging gesteld dat het horen van [betrokkene 1], noodzakelijk is om aan te tonen dat [betrokkene 1] in de zaak tegen de verdachte [verdachte] als criminele burgerinformant en/of -infiltrant door de politie werd ingezet, dan wel dat er sprake is geweest van een gecontroleerde doorlevering van verdovende middelen. (...) Het hof ziet derhalve een (de Hoge Raad leest: geen) noodzaak om [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 8] en [betrokkene 9] als getuigen te horen met betrekking tot de stelling van de raadsman dat [betrokkene 2] in de onderhavige strafzaak is ingezet als (criminele) burgerinfiltrant. Voorts ziet het hof geen noodzaak om [betrokkene 1] als getuige te horen met betrekking tot de stelling van de raadsman dat [betrokkene 1] in de onderhavige strafzaak als (criminele) burgerinformant en/of -infiltrant door de politie werd ingezet, dan wel dat er sprake is geweest van een gecontroleerde doorlevering van verdovende middelen." 3.3. De hiervoor onder 3.2.1 bedoelde schriftelijke opgave van getuigen aan de Advocaat-Generaal bij het Hof is een opgave als bedoeld in art. 321, eerste lid, Sv in verbinding met art. 263 Sv, welke bepalingen op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. 3.4. Art. 321 Sv luidt als volgt: "1. In alle gevallen waarin na schorsing het onderzoek wordt hervat, kunnen nieuwe nog niet eerder opgeroepen of gehoorde tolken, getuigen en deskundigen worden opgeroepen overeenkomstig de artikelen 260, eerste lid, en 263. 2. Artikel 260, tweede lid, en 287, tweede lid, vinden overeenkomstige toepassing." 3.5. De geschiedenis van art. 321 Sv, dat sedert zijn totstandkoming is gewijzigd bij de Wet van 29 november 1935, Stb. 685, de Wet van 5 juli 1984, Stb. 332, de Wet van 11 november 1993, Stb. 603 en de Wet van 15 januari 1998, Stb. 33, bevat geen aanknopingspunt voor de opvatting dat de wetgever ten aanzien van getuigen die zijn opgegeven na een schorsing van het onderzoek ter terechtzitting doch op de voorgeschreven wijze vóór de nadere terechtzitting, een ander oproepingsregiem in het leven heeft willen roepen dan geldt ten aanzien van getuigen die zijn opgegeven vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Gelet op de wetsgeschiedenis alsmede het wettelijk systeem inzake de oproeping en het horen van getuigen die zijn opgegeven voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, brengt een redelijke uitleg van art. 321 Sv mee dat in het geval waarin na schorsing het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat, nieuwe nog niet eerder opgeroepen of gehoorde getuigen kunnen worden opgeroepen overeenkomstig de art. 263 en 287, derde lid onder a, alsmede dat de art. 264 en 288, eerste lid, Sv dan van overeenkomstige toepassing zijn. Dit betekent dus dat art. 321, eerste lid, Sv - met overeenkomstige toepassing ten aanzien van tolken en deskundigen - aldus dient te worden verstaan (a) dat de opgave van een in die bepaling bedoelde getuige dient te geschieden op de wijze als voorzien in art. 263 Sv; (b) dat het openbaar ministerie op de wijze als voorzien in art. 264 Sv op de daar genoemde gronden kan weigeren de opgegeven getuige te doen oproepen; (c) dat indien de oproeping van de opgegeven getuige door het openbaar ministerie is verzuimd of op de voet van art. 264, eerste lid, Sv is geweigerd, de verdachte ingevolge art. 287, derde lid onder a, Sv de rechter kan verzoeken de oproeping te bevelen van de getuige indien deze niet is verschenen; (d) dat de rechter op de wijze als voorzien in art. 288, eerste lid, Sv op de daar genoemde gronden kan weigeren de opgegeven getuige te doen oproepen. 3.6. Uit het vorenoverwogene volgt allereerst dat het openbaar ministerie de oproeping van een vóór de nadere terechtzitting opgegeven getuige slechts kan weigeren indien het - voorzover in deze zaak van belang - van oordeel is dat daardoor redelijkerwijs de verdachte niet in zijn verdediging wordt geschaad, en voorts dat de rechter het verzoek van de verdachte tot oproeping van zo een getuige slechts kan afwijzen indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat daardoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad. 3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het Hof door het noodzaakcriterium te hanteren de verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij zijn beslissing op het verzoek van de raadsman. 3.8. De klacht is derhalve gegrond. 4. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Slotsom Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en - nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd - als volgt moet worden beslist. 6. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen gegeven ten aanzien van de onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten en de strafoplegging; Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 14 januari 2003.