ECLI:NL:HR:2002:AF0155
20 december 2002
Eerste Kamer
Nr. C01/144HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
de Stichting NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND, gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: de OR - heeft bij exploit van 20 januari 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Holland Casino - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis elke uitvoering van de bestreden besluiten (de Pilots Lopend Toezicht en Cameraproeven) te staken en gestaakt te houden totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) is voldaan. Voorts heeft de OR gevorderd Holland Casino te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis alle handelingen die zij ter uitvoering van de bestreden besluiten heeft genomen ongedaan te maken.
Holland Casino heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 22 februari 2000 de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft Holland Casino hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. In hoger beroep heeft de OR zijn eis vermeerderd in dier voege, dat hij heeft gevorderd aan de veroordeling van Holland Casino alsnog een dwangsom van ƒ 10.000,-- voor elke dag dat Holland Casino nalaat aan die veroordeling te voldoen, te verbinden.
Holland Casino heeft zich tegen de eiswijziging verzet.
Bij rolbeschikking van 13 juli 2000 heeft het Hof de gedane vermeerdering van eis toegestaan.
Bij arrest van 15 maart 2001 heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, vernietigd en de na vermeerdering van eis ten aanzien van de Pilot Lopend Toezicht gevraagde voorziening geweigerd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft de OR beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Holland Casino heeft ten aanzien van de onderdelen 1 tot en met 4 van het middel van cassatie geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ten aanzien van onderdeel 5 heeft Holland Casino zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Holland Casino mede door mr. S.F. Sagel, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1 en naar het hiervoor onder 1 overwogene.
3.2 In cassatie gaat het om de vraag of Holland Casino voor het uitvoeren van de Pilot Lopend Toezicht (verder: de Pilot) de instemming van de OR behoefde. De Pilot hield in dat het toezicht op de speeltafels in de vestigingen van Holland Casino te Scheveningen en Amsterdam ingaande 1 januari 2000 gedurende een periode van zes maanden van één toezichthouder c.q. tafelleider per twee speeltafels naar één tafelleider per (ten minste) vier speeltafels werd teruggebracht. De President heeft Holland Casino veroordeeld om elke uitvoering van de Pilot te staken en gestaakt te houden totdat aan de wettelijke instemmingsrechten van de OR uit hoofde van art. 27 WOR is voldaan en tot ongedaanmaking van hetgeen zij ter uitvoering van de Pilot heeft verricht. In hoger beroep heeft Holland Casino geklaagd over het door de President aan zijn beslissing ten grondslag gelegde oordeel dat het door Holland Casino voorgenomen besluit betrekking heeft op een regeling als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d en l WOR. Het Hof is in rov. 10 tot de slotsom gekomen dat de grief voor zover klagend over de toepasselijkheid van art. 27 lid 1 WOR doel treft en dat de vraag of het voorgenomen besluit inzake de Pilot wel is te beschouwen als een regeling in de zin van art. 27 lid 1 WOR, verder geen bespreking behoeft. Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
"7. Zoals Holland Casino terecht aanvoert betreft de Pilot niet één van de onderwerpen als voorzien in de onderdelen d en l van artikel 27 lid 1 WOR. Naar 's hofs voorlopig oordeel gaat het hier veeleer om wijziging van de arbeidsinhoud - de inhoud van de door de tafelleiders te verrichten arbeidsprestatie - dan om verandering van hun arbeidsomstandigheden of om het ziekteverzuim, zoals bedoeld in het sinds 1 november 1999 geldende onderdeel d van artikel 27 lid 1 WOR. Het moge zo zijn dat de Pilot gevolgen kan hebben voor die arbeidsomstandigheden c.a. - uit niets blijkt overigens dat hiermee iets anders wordt bedoeld dan de trits veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid uit de tot 1 november 1999 geldende tekst van dit onderdeel - maar niet kan worden gezegd dat die omstandigheden c.a. specifiek of rechtstreeks voorwerp van zorg van de regeling zijn. Ook in artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998, houdende in lid 1 een opsomming van de onderwerpen die in het kader van het Arbobeleid door de werkgever in acht moeten worden genomen, is geen aanknopingspunt te vinden voor de door Holland Casino gewraakte opvatting.
8. Anders dan de OR betoogt kan niet worden gezegd dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers, zijnde één van de redenen van het opstellen van de onder 5 aangeduide Normen, de veiligheid van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel dient of bevordert in directe of specifieke zin als bovenbedoeld. Evenmin kan worden gezegd dat de Normen specifiek zijn opgesteld ten behoeve van het welzijn van het personeel, al kan de wenselijkheid om stress te voorkomen daarbij op de achtergrond een rol hebben gespeeld.
9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de Pilot ook geen betrekking op een voorziening die gericht is op of geschikt is voor waarneming van of controle op aanwezigheid van de in de onderneming werkzame personen als voorzien in artikel 27 lid 1 onder l WOR. Ook bij een ruimer interpretatie van deze bepaling, zoals door de OR voorgestaan, valt niet in te zien dat verplaatsing van een aantal tafels gecombineerd met lopend toezicht van de tafelleider als een zodanige voorziening heeft te gelden. Veeleer is aannemelijk, zoals namens Holland Casino is gesteld, dat bij een voorziening valt te denken aan hulpmiddelen van technische aard c.q. apparatuur bestemd en geschikt voor waarneming e.d. als in deze bepaling bedoeld."
Het Hof heeft vervolgens alsnog de gevraagde voorziening ten aanzien van de Pilot geweigerd met veroordeling van de OR in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De onderdelen 1 - 4 richten zich tegen de rov. 7 - 9 van het Hof. Onderdeel 5 keert zich met een rechtsklacht tegen de proceskostenveroordeling ten laste van de OR.
3.3.1 Onderdeel 1 richt zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel van het Hof in de rov. 7 en 8 dat de Pilot, evenmin als de "Normen Toezicht Tafelspelen" van mei 1997, ten opzichte waarvan de Pilot een wijziging vormt, een onderwerp als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR betreft. Het onderdeel strekt ten betoge dat het, anders dan het Hof heeft geoordeeld, bij de Pilot wel degelijk gaat om "een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden" als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d.
3.3.2 De zinsnede "op het gebied van de arbeidsomstandigheden" is bij art. 60 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 in de WOR opgenomen. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze wet, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3, moet worden afgeleid dat het gewijzigde art. 27 lid 1 onder d WOR ertoe strekt medezeggenschap van werknemers omtrent het arbeidsomstandighedenbeleid van de werkgever zeker te stellen. Tegen de achtergrond van deze wetsgeschiedenis en gelet op de formulering van art. 27 lid 1 onder d - een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim), en in aanmerking genomen dat de opsomming in art. 27 lid 1 WOR als uitputtend is bedoeld, moet worden aangenomen dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden aankomt op het doel van de regeling.
3.3.3 Met zijn rov. 7 en 8 heeft het Hof het volgende tot uitdrukking gebracht. Weliswaar kan de Pilot gevolgen hebben voor de arbeidsomstandigheden en het ziekteverzuim, maar niet gezegd kan worden dat het doel van de Pilot is een regeling te treffen op het gebied van de arbeidsomstandigheden of het ziekteverzuim. Ook de omstandigheid dat het voorkomen van fraude door spelers of croupiers één van de redenen is geweest voor het opstellen van de Normen Toezicht Tafelspelen, maakt niet dat die normen als doel hebben het bevorderen of dienen van de veiligheid of het welzijn van het in de vestigingen van Holland Casino werkzame personeel. Aldus heeft het Hof, gelet op het in 3.3.2 overwogene, de juiste maatstaf gehanteerd ter beantwoording van de vraag of de Pilot moet worden aangemerkt als een regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden (of het ziekteverzuim) als bedoeld in art. 27 lid 1 onder d WOR. Voor het overige zijn 's Hofs evenvermelde oordelen, verweven als zij zijn met waarderingen van feitelijke aard, verder in cassatie niet op juistheid te toetsen. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. Tegen de achtergrond van het debat van partijen in de feitelijke instanties en in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, behoefden zij ook geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.
3.4 Naar blijkt uit de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9 wordt met de term "voorzieningen" in art. 27 lid 1 onder l WOR gedoeld op personeelsvolg- en informatiesystemen. Daaronder kan niet worden begrepen louter (menselijk) toezicht zonder dat daarbij gebruik gemaakt wordt van enig technisch of administratief (hulp)middel. Het van een andere opvatting uitgaande onderdeel 2, dat gericht is tegen rov. 9 van het Hof, faalt derhalve.
3.5 Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het Hof niet zonder meer voorbij had mogen gaan aan de essentiële stelling van de OR, aangevoerd in de memorie van antwoord onder 21 en de pleitnotities in hoger beroep onder 11 en 21, dat zelfs indien een besluit niet geheel betrekking heeft op één van de in art. 27 lid 1 WOR genoemde onderwerpen, maar wel belangrijke trekken van een aantal van die onderwerpen vertoont, dat besluit instemmingsplichtig is, en dat zulks in dit geval - naast het aangevoerde omtrent de onderdelen d en l van art. 27 lid 1 - tot uiting komt in de omstandigheid dat de beoordeling van de tafelleider van grote invloed is op de mogelijkheden van de croupier tot bevordering en op zijn beloning en dat het verminderen van het toezicht effect kan hebben op de personeelsbeoordeling. Evenals bij de regeling op het gebied van de arbeidsomstandigheden moet ten aanzien van de andere in art. 27 lid 1 genoemde onderwerpen worden aangenomen dat het daarbij gaat om regelingen die bedoeld zijn om de daar genoemde onderwerpen te regelen, zodat de in het onderdeel bedoelde omstandigheden die slechts de (mogelijke) gevolgen van de Pilot betreffen, mede gelet op het limitatieve karakter van de in art. 27 lid 1 gegeven opsomming, niet ertoe kunnen leiden dat voor de Pilot toch de instemming van de OR is vereist. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.6 Bij memorie van antwoord onder 10 heeft de OR gesteld dat "Holland Casino bij de vaststelling van de normen en later bij de wijziging daarvan aanvankelijk van mening [was] dat de OR wel (instemmings)bevoegdheid toekwam". Bij pleidooi in hoger beroep heeft de OR blijkens zijn pleitnotities onder 5 onder meer, onder verwijzing naar het bij memorie van antwoord overgelegde verslag van de overlegvergadering van 21 december 1999, dat is ondertekend door de bestuursvoorzitter van Holland Casino en de voorzitter van de OR, aangevoerd dat in de overlegvergadering van 21 december 1999 de bestuursvoorzitter van Holland Casino uitdrukkelijk heeft bevestigd dat "het uiteindelijk genomen besluit uiteraard onderhevig is aan advies- en instemmingsplicht" (blz. 5/6) en gewezen op de passage op blz. 7 van dat verslag, luidende "Het principiële verschil van mening is: waar begint het instemmingsrecht, vóór aanvang van een proef of vóór het nemen van een besluit tot invoering ná evaluatie van een proef". Het instemmingsrecht van de OR stond derhalve tussen partijen vast, aldus de OR. Onder 6 heeft de OR daaraan toegevoegd dat de ondernemer niet op een reeds verstrekte instemmingsbevoegdheid kan terugkomen in het kader van een procedure.
Onderdeel 4 klaagt terecht dat het Hof niet zonder meer, gelijk het heeft gedaan, aan deze stellingen voorbij had mogen gaan. Immers, zo deze stellingen juist mochten zijn, en in het bijzonder indien komt vast te staan dat in het kader van het overleg met de OR over de Pilot de ondernemer zich - afgezien van zijn standpunt over de vraag of de instemming zou moeten worden verkregen vóór de aanvang van de proef dan wel eerst vóór het nemen van een besluit na evaluatie daarvan - zonder voorbehoud en uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat het onderwerp van de proef en het naar aanleiding daarvan te nemen besluit valt binnen het bereik van de in art. 27 lid 1 WOR gegeven opsomming, kan dit meebrengen dat het Holland Casino niet meer vrij stond zich op het ontbreken van het instemmingsrecht te beroepen. Dit onderdeel slaagt derhalve.
3.7 Art. 22a WOR houdt in dat in rechtsgedingen tussen de ondernemer en de ondernemingsraad de ondernemingsraad niet in de proceskosten kan worden veroordeeld. Deze regeling omvat niet alleen de in de WOR genoemde procedures, maar alle procedures tussen de ondernemer en de ondernemingsraad, dus ook een procedure in kort geding als de onderhavige. Onderdeel 5, dat klaagt dat het Hof ten onrechte de OR in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep heeft veroordeeld, slaagt derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 15 maart 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Holland Casino in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de OR begroot op € 326,94 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 december 2002.