ECLI:NL:HR:2002:AE5152

18 oktober 2002 Eerste Kamer Nr. C01/075HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n 1. DE STICHTING VOLKSHUISVESTINGSGROEP WOONCOMPAGNIE, als rechtsopvolgster van de STICHTING WOONCOMPAGNIE, gevestigd te Schagen, 2. DE STICHTING WONINGSTICHTING HOORN, gevestigd te Hoorn, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. R.M. Hermans. Rechtsvoorgangsters van verweerster in cassatie sub 1 hebben bij exploit van 5 januari 1995, rolnr. 11133/HA ZA 95-57, eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan hun te betalen de door hen aan de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Alkmaar betaalde naheffingsaanslagen loonheffing tot een bedrag van ƒ 23.809,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. Rechtsvoorgangsters van verweersters in cassatie sub 1 en sub 2 hebben bij exploit van 19 januari 1996, rolnr. 16983/HA ZA 96-129, [eiser] gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot terugbetaling aan hen van de door hen aan de bedrijfsvereniging voor Bouwnijverheid, het SFB, betaalde bedragen aan premieschulden sociale werknemersverzekeringen ten bedrage van ƒ 21.667,58, ƒ 25.469,55 en ƒ 17.813,76, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente over de aan het SFB betaalde bedragen vanaf de dag van die betaling tot aan die der algehele voldoening. Bij tussenvonnis van 26 september 1996 heeft de Rechtbank deze zaken gevoegd. [Eiser] heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 30 september 1999 in beide procedures de vorderingen afgewezen. Tegen dit eindvonnis hebben de verweersters in cassatie sub 1 en 2 (hierna: de Woningstichtingen) hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben zij vernietiging van het bestreden vonnis verzocht en gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 88.759,89, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de aansprakelijkheidstelling tot aan de datum van de algehele voldoening. Bij arrest van 30 november 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om aan de Woningstichtingen te betalen een bedrag van ƒ 88.759,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over de tijd dat [eiser] met de voldoening in verzuim is. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaardingen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Woningstichtingen hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en de Woningstichtingen hebben hun zaak namens hun advocaat doen toelichten door mr. C.L. de Bel, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van 's Hofs bestreden arrest, met verwijzing naar een aangrenzend Hof. 3.1 Het gaat in dit geding om het volgende. De in 1993 gefailleerde besloten vennootschap B.V. v/h firma gebroeders [A] (hierna: [A]) heeft voor (rechtsvoorgangsters van) de Woningstichtingen werkzaamheden in onderaanneming verricht. [A] is op 8 september 1994 ontbonden als gevolg van opheffing van het faillissement wegens gebrek aan baten. Bij de afwikkeling van het faillissement zijn geen uitkeringen aan schuldeisers gedaan. Aldus is [A] in gebreke gebleven een opgelegde naheffingsaanslag loonheffing van ƒ 23.809,--, alsmede verschuldigde premies sociale werknemersverzekeringen ten bedrage van ƒ 21.667,58, ƒ 25.469,55 en ƒ 17.813,76 te voldoen. De Ontvanger heeft de Woningbouwvereniging De Ruimte (een van de rechtsvoorgangsters van verweerster in cassatie onder 1) bij kennisgeving van 26 mei 1994 op grond van primair art. 35 en subsidiair art. 34 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990), alsmede op grond van art. 16 Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor de door [A] niet betaalde naheffingsaanslag loonheffing. Rechtsvoorgangsters van de Woningstichtingen zijn voorts op grond van art. 16b Coördinatiewet Sociale Verzekering (hierna: CSV) bij beschikking van 20 september 1995 door het Sociaal Fonds Bouwnijverheid (hierna: SFB) aansprakelijk gesteld voor de niet betaalde premies werknemersverzekeringen. De Woningstichtingen hebben voormelde bedragen aan de Ontvanger respectievelijk het SFB betaald. [Eiser], eiser in cassatie, is vanaf 1 januari 1983 tot 8 september 1994 enig bestuurder geweest van [A]. In dit geding is de vraag aan de orde of de Woningstichtingen voor de door hen betaalde bedragen aan loonheffing en premies werknemersverzekeringen verhaal hebben op [eiser]. 3.2 De Woningstichtingen hebben - voorzover in cassatie van belang - op grond van de artikelen 56 Iw 1990 en 16g CSV verhaal gezocht op [eiser] voor de door hen betaalde loonheffing en premies werknemersverzekeringen. De Rechtbank heeft de desbetreffende vorderingen afgewezen. Zij heeft aan die beslissing - kort gezegd - het volgende ten grondslag gelegd. [A] heeft tijdig mededeling gedaan van betalingsonmacht als bedoeld in art. 36 lid 2 Iw 1990, zodat van een aansprakelijkheid van [eiser] op grond van art. 36 lid 4 Iw 1990 geen sprake kan zijn. Er bestaat eveneens onvoldoende grond om aansprakelijkheid van [eiser] ingevolge het bepaalde in art. 36 lid 3 aan te nemen. Voorzover de vordering is gebaseerd op art. 56 Iw 1990 moet die worden afgewezen. Hoewel [A] formeel niet heeft voldaan aan de verplichting mededeling van betalingsonmacht te doen als bedoeld in art. 16d lid 2 CSV, moet worden aangenomen dat [A] wel een materiële melding heeft gedaan, hetgeen meebrengt dat het voorschrift van art. 16d lid 4 CSV niet aan [eiser] kan worden tegengeworpen. Er is door [eiser] voorts voldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat het niet-betalen van de premies niet het gevolg is van aan hem te wijten onbehoorlijk bestuur. Voorzover de vordering gegrond is op art. 16g CSV kan die dan ook niet worden toegewezen. 3.3.1 De Woningstichtingen hebben drie grieven tegen voormeld vonnis aangevoerd. Grief 1 bestrijdt het oordeel dat [A] tijdig mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan. De grieven 2 en 3 voeren aan dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat de Rechtbank dan ook ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] niet op grond van art. 36 lid 3 Iw 1990 en art. 16d lid 3 CSV aansprakelijk is. Het Hof heeft de grieven 2 en 3 gegrond geoordeeld, zodat het de eerste grief onbesproken kon laten. 3.3.2 Het Hof heeft - samengevat weergegeven - in de rov. 4.4 t/m 4.11 als volgt geoordeeld. Aan de stelling dat [eiser] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, hebben de Woningstichtingen niet alleen ten grondslag gelegd dat [A] haar mededelingsplicht ingevolge de Iw 1990 heeft geschonden, maar ook het bepaalde in art. 2:248 BW. Vast staat dat de jaarrekening 1991 niet is openbaar gemaakt. Het moet er tevens voor worden gehouden dat de jaarrekening 1991 in het geheel niet is opgemaakt. Op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 2 BW moet dan ook worden aangenomen dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Tevens wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling er de oorzaak van is geweest dat de onderhavige vorderingen van de Belastingdienst en de Bedrijfsvereniging door [A] onbetaald zijn gelaten. Hetgeen [eiser] aanvoert ter disculpatie (art. 2:248 lid 3) is daarvoor onvoldoende. [Eiser] is op grond van door hem gepleegd onbehoorlijk bestuur aansprakelijk voor de door de Woningstichtingen geleden schade. 3.4.1 Onderdeel 1 betoogt dat het Hof heeft miskend dat een verhaalsrecht van de Woningstichtingen op [eiser] in privé ontbreekt, omdat [eiser] noch door de Bedrijfsvereniging noch door de Belastingdienst op grond van art. 16d lid 3 of 4 CSV respectievelijk art. 36 lid 3 of 4 Iw 1990 bij een voor beroep vatbare beschikking als bestuurder aansprakelijk is gesteld voor de onderhavige premie- en belastingschulden. 3.4.2 Bij de behandeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 16b lid 1, onder a, in verbinding met lid 7 CSV is de aannemer (in het onderhavige geval de Woningstichtingen) hoofdelijk aansprakelijk voor de premie en de voorschotpremie die de onderaannemer (in het onderhavige geval [A]) is verschuldigd, als die onderaannemer met betaling in gebreke is. Hetzelfde geldt op grond van art. 35 lid 1, onder a, Iw 1990 met betrekking tot niet betaalde loonbelasting. Art. 16d CSV bepaalt dat in het geval dat de onderaannemer met de betaling in gebreke is, tevens iedere bestuurder van de onderaannemer hoofdelijk aansprakelijk is overeenkomstig het bepaalde in de leden 2 t/m 12 van genoemd artikel. In de Iw 1990 is een soortgelijke aansprakelijkheid van de bestuurder geregeld in art. 36. Voornoemde, op de wetgeving met betrekking tot keten- en bestuurdersaansprakelijkheid berustende, aansprakelijkheden treden in zodra de onderaannemer met de betaling van de premie en/of belasting in gebreke is. Het gaat dan ook om een aansprakelijkheid van rechtswege. Hieraan doet niet af dat een aansprakelijkstelling van de aannemer of de bestuurder van de onderaannemer is vereist, indien de uitvoeringsinstanties die aansprakelijkheid wensen te realiseren. De keten- en bestuurdersaansprakelijkheid is in de CSV en de Iw 1990 voorts uitdrukkelijk geregeld als een hoofdelijke aansprakelijkheid. Het is derhalve in beginsel aan de uitvoeringsinstantie om te kiezen wie zij zal aanspreken, de aannemer of de bestuurder van de onderaannemer. De aldus aansprakelijk gestelde aannemer die heeft betaald, heeft - naast uiteraard verhaal op de in gebreke zijnde onderaannemer - verhaal op ieder van degenen die ingevolge art. 16d CSV respectievelijk art. 36 Iw 1990 aansprakelijk is (art. 16g lid 1 CSV respectievelijk art. 56 lid 1 Iw 1990). 3.4.3 Noch de tekst noch de strekking van voormelde wettelijke regeling brengt mee dat de aannemer slechts op grond van art. 16g lid 1 CSV of art. 56 lid 1 Iw 1990 verhaal zou kunnen zoeken op een bestuurder van de onderaannemer, indien die bestuurder zelf door de uitvoeringsinstantie(s) aansprakelijk is gesteld. De wettelijke regeling schrijft niet voor dat de uitvoeringsinstanties een bepaalde volgorde in acht moeten nemen indien zij een hoofdelijk aansprakelijke willen aanspreken. Hebben zij, zoals in het onderhavige geval, een keuze gemaakt voor de aansprakelijke aannemer en heeft die aannemer betaald, dan is voor hen een verder verhaal niet meer aan de orde. Aan de rechtspositie van de bestuurder van de onderaannemer wordt hierdoor niet tekortgedaan, daar de verhaalsmogelijkheid, neergelegd in de art. 16g CSV en 56 Iw 1990 slechts bestaat als de aangesprokene op grond van het bepaalde in art. 16d CSV, respectievelijk art. De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Woningstichtingen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.217,78 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en D.H. Beukenhorst, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 18 oktober 2002.