ECLI:NL:HR:2002:AE3437

31 mei 2002 Eerste Kamer Nr. C00/332HR AP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TELFORT B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, t e g e n SCARAMEA N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Scaramea - heeft bij exploit van 13 oktober 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Telfort - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd Telfort te bevelen haar onvoorwaardelijke toezegging aan Scaramea de interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking te stellen en de daaraan gerelateerde diensten aan Scaramea marktconform en volgens de overeengekomen service levels naar behoren te leveren, na te komen conform het aan de inleidende dagvaarding gehechte schema, alsmede al datgene te doen wat nodig is om Scaramea in staat te stellen de door haar elders ingekochte interconnectie-capaciteit zoveel als technisch mogelijk ingepast in het door Telfort voor Scaramea ontworpen concept te benutten, zulks inclusief het gebruik van het door Telfort aan Scaramea toegewezen inbelnummer, alles op straffe van een dwangsom van ƒ 5 miljoen voor elke dag of gedeelte daarvan dat Telfort geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het te wijzen vonnis te voldoen. Telfort heeft de vorderingen bestreden. De President heeft bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis van 22 oktober 1999 Telfort veroordeeld om binnen acht dagen na de betekening van deze beslissing de interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking van Scaramea te stellen op straffe van een dwangsom van ƒ 5 miljoen per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat Telfort met de naleving van deze veroordeling in gebreke is, met een maximum van ƒ 50 miljoen. Het meer of anders gevorderde heeft de President afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Telfort hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 28 september 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd, met uitzondering van het in het dictum onder 1 genoemd aantal van 5000 poorten, en in zoverre opnieuw rechtdoende, dat aantal poorten op 1656 bepaald. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage. De advocaat van Telfort heeft bij brief van 8 maart 2002 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Scaramea, opgericht door de Achmea-groep, heeft begin 1999 de netwerkbeheerder Telfort benaderd om via deze internetdiensten aan gebruikers te gaan aanbieden. Telfort is een dochtervennootschap van British Telecom en de Nederlandse Spoorwegen (inmiddels alleen van British Telecom). Het project - het opzetten van een Virtual Internet Service Provider (VISP) voor Scaramea - is door Telfort vastgelegd in een rapport van 19 mei 1999. Dit rapport gaat uit van een aanvangscapaciteit van 5000 inbelpoorten en een 'poort-ratio' van 20 gebruikers per poort. (ii) Partijen zijn overeengekomen dat Telfort 5000 VISP-poorten aan Scaramea zal leveren. Bij brief van 26 augustus 1999 heeft Telfort bevestigd dat de eerste 2500 poorten van de bestelling op 16 september 1999 beschikbaar zullen zijn en de tweede 2500 in de eerste week van oktober 1999. In die brief heeft zij voorts bericht dat zij een extra capaciteit van nog eens 5000 poorten niet eerder dan 1 november 1999 zal kunnen opleveren, dat zij voor die additionele interconnectie-capaciteit afhankelijk is van KPN en dat deze heeft aangegeven de door Telfort gevraagde capaciteit niet op korte termijn te kunnen leveren. (iii) De mediacampagne van Scaramea, aanvankelijk gepland voor 16 september 1999, is op 4 oktober 1999 begonnen. Bij fax van 5 oktober 1999 heeft Telfort aan Scaramea bericht dat zij niet in staat is tot tijdige levering van zowel de eerste als de tweede tranche "gezien het feit dat KPN inmiddels heeft aangegeven op korte termijn niet de benodigde capaciteit te kunnen leveren". Telfort is haar leveringsverplichting jegens Scaramea niet nagekomen. 3.2.1 In het onderhavige kort geding heeft Scaramea gevorderd, kort weergegeven, Telfort te bevelen aan Scaramea de interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking te stellen en de daaraan gerelateerde diensten te leveren. Telfort heeft zich erop beroepen, voor zover in cassatie van belang, in de onmogelijkheid tot nakoming te verkeren. De President heeft bij vonnis van 22 oktober 1999 dit verweer verworpen en Telfort, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld binnen acht dagen na betekening van het vonnis de interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten ter beschikking van Scaramea te stellen, op straffe van een dwangsom van ƒ 5 miljoen per dag met een maximum van ƒ 50 miljoen. Het vonnis is op 22 oktober 1999 aan Telfort betekend. 3.2.2 Naar aanleiding van deze veroordeling heeft Telfort een tweede kort geding aanhangig gemaakt, waarin zij schorsing van de executie van het vonnis, subsidiair opheffing of vermindering van de opgelegde dwangsom heeft gevorderd. Na een eerste tussenvonnis van 3 november 1999, waarbij de executie van het vonnis van 22 oktober 1999 werd geschorst, heeft de President bij een tweede tussenvonnis van 11 november 1999 de executie verder geschorst totdat in deze zaak anders zou zijn beslist, dan wel eindvonnis zou zijn gewezen. Vervolgens heeft de President bij tussenvonnis van 14 februari 2000 in het executiegeschil een deskundigenonderzoek bevolen, ter beantwoording van de vraag of Telfort feitelijk in de onmogelijkheid verkeerde binnen acht dagen na de betekening van het vonnis van 22 oktober 1999 aan de veroordeling in dat vonnis te voldoen en, zo neen, wanneer zij nadien aan de veroordeling had kunnen voldoen. Het deskundigenrapport is op 4 april 2000 uitgebracht. 3.2.3 In het door Telfort tegen het vonnis van 22 oktober 1999 ingestelde hoger beroep heeft het Hof dit vonnis bekrachtigd, met uitzondering van het in het dictum genoemde aantal van 5000 poorten, en in zoverre opnieuw rechtdoende dat aantal poorten bepaald op 1656. Hiertegen richten zich de middelen. 3.3.1 Onderdeel I.a bestrijdt als onbegrijpelijk de vaststelling van het Hof in rov. 4.24 van zijn arrest dat uit bijlage A, blz. 2, van het deskundigenrapport blijkt dat Telfort op 22 oktober 1999 1656 poorten feitelijk beschikbaar had, en zijn daarop gebaseerde voorlopige oordeel in rov. 4.25 dat Telfort binnen acht dagen na betekening van het vonnis in elk geval 1656 poorten aan Scaramea had kunnen leveren. 3.3.2 Het Hof heeft dit oordeel gegeven naar aanleiding van de appelgrieven 3 - 5 van Telfort, inhoudende dat Telfort in de onmogelijkheid verkeerde aan de veroordeling tot levering van interconnectie-capaciteit ter grootte van 5000 poorten te voldoen. Het heeft daaraan ten grondslag gelegd het op 4 april 2000 in het executiegeschil uitgebrachte deskundigenrapport, dat in hoger beroep als productie in het geding was gebracht. In het rapport heeft de deskundige vraag b of Telfort aan haar verplichting jegens Scaramea zou hebben kunnen voldoen zonder inbreuk te maken op verplichtingen jegens de andere afnemers die zij vóór 26 augustus 1999 is aangegaan, ontkennend beantwoord. Dit antwoord is klaarblijkelijk gebaseerd op de uitkomst van een berekening van de deskundige, die het aantal voor Telfort op 22 oktober en 31 oktober 1999 beschikbare poorten (13950) heeft verminderd met het aantal poorten waarvoor Telfort jegens anderen dan Scaramea verplichtingen was aangegaan. Op voormelde data waren, indien "klant B" ten aanzien van wie onduidelijk was of Telfort jegens haar al dan niet vóór 26 augustus 1999 verplichtingen had aangegaan buiten beschouwing werd gelaten, voor 12294 poorten verplichtingen aangegaan. Aldus komt de deskundige voor beide data tot een verschil van 1656 poorten. Het Hof heeft evenwel - in cassatie onbestreden - het aan vraag b ten grondslag liggende uitgangspunt onjuist bevonden (rov. 4.21). Niet bepalend is op welk tijdstip leveringsverplichtingen jegens anderen zijn aangegaan. Zolang Telfort niet feitelijk aan die anderen had geleverd en nog poorten tot haar beschikking had, verkeerde zij, aldus het Hof, niet in de onmogelijkheid aan Scaramea te leveren (rov. 4.22). Vervolgens heeft het Hof kennelijk ten overvloede, te weten voor het geval het tijdstip van ontstaan van de leveringsverplichtingen wèl van belang zou zijn, de vraag onder ogen gezien of het vorderingsrecht van Scaramea van eerdere datum is dan dat van "klant B", en die vraag bevestigend beantwoord (rov. 4.23). In het kader van deze gedachtengang heeft het Hof verwezen naar de berekening van de deskundige waarin "klant B" buiten beschouwing is gelaten. Het heeft echter de uitkomst van deze berekening - zoals hiervoor aangeduid: het aantal voor Telfort beschikbare poorten verminderd met het aantal poorten waarvoor verplichtingen jegens derden waren aangegaan - aangemerkt als het aantal poorten dat Telfort "feitelijk beschikbaar had". Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, klaagt onderdeel I.a terecht over onbegrijpelijkheid van dit oordeel. Hieraan doet niet af de vaststelling van het Hof dat de juistheid van de berekening van de deskundige noch door Scaramea noch door Telfort is betwist, nu deze berekening geen betrekking had op het feitelijk beschikbare aantal poorten. 3.3.3 Nu het oordeel van het Hof dat Telfort binnen acht dagen na de betekening van het vonnis van 22 oktober 1999 in elk geval 1656 poorten aan Scaramea had kunnen leveren, niet in stand kan blijven, en na verwijzing, zo nodig, geheel opnieuw dient te worden onderzocht hoeveel poorten Telfort toen kon leveren, behoeft onderdeel I.b geen behandeling. 3.4 Bij de beoordeling van middel II moet het volgende worden vooropgesteld. Indien in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing daarvan hetzij na weigering daarvan door de President, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het Hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, Nr. C98/365, NJ 2001, 389). Het middel gaat hiervan terecht uit, maar anders dat het middel betoogt, heeft het Hof dit niet miskend. Zoals blijkt uit de door het Hof gebruikte formuleringen, heeft het Hof kennelijk - en in het licht van het debat van partijen, dat was toegespitst op de vraag of Telfort in de periode van 22 - 30 oktober 1999 in staat was aan haar verplichtingen jegens Scaramea te voldoen, niet onbegrijpelijk - het hoger beroep aldus opgevat dat, met het oog op de vraag in hoeverre Telfort de bij het in hoger beroep bestreden vonnis van 22 oktober 1999 bepaalde dwangsommen had verbeurd, aan het oordeel van het Hof uitsluitend de vraag was onderworpen of dit vonnis juist was gewezen. Hierop wijst ook dat het Hof het vonnis van de President heeft bekrachtigd met inbegrip van de in het dictum bepaalde termijn, zij het ook met wijziging van het aantal poorten tot levering waarvan Telfort was veroordeeld, en dat het niet het vonnis van de President geheel heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Telfort alsnog heeft veroordeeld tot levering van het door het Hof juist geachte aantal poorten. Anders dan het middel aanvoert, behoefde het Hof zich ook door appelgrief 5, die ertoe strekte de vraag of de President de vordering terecht toewijsbaar achtte in volle omvang aan het Hof voor te leggen, niet van deze zienswijze te laten weerhouden. Dit een en ander brengt mee dat de omstandigheid dat in hoger beroep een spoedeisend belang zou ontbreken, niet eraan in de weg behoeft te staan dat het in eerste aanleg gewezen vonnis juist is gewezen. Bij deze stand van zaken behoefde het Hof niet in te gaan op de bij pleidooi in hoger beroep door Telfort aangevoerde stelling dat Scaramea inmiddels geen spoedeisend belang meer had bij toewijzing van haar vordering. Middel II is derhalve tevergeefs voorgesteld. 3.5 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het Hof, uitgaande van zijn opvatting omtrent de rechtsstrijd in hoger beroep, geen uitspraak behoefde te doen over de vraag of Telfort alsnog 1656 poorten aan Scaramea diende te leveren. Ofschoon het zich bij de beoordeling van het hoger beroep derhalve kon beperken tot de vraag in hoeverre Telfort terecht was veroordeeld tot de levering van 5000 poorten, had het, nu het deze vraag ontkennend beantwoordde en de door de President uitgesproken veroordeling wijzigde in die zin dat Telfort destijds 1656 poorten had moeten leveren, het vonnis van de President behoren te vernietigen (vgl. HR 22 januari 1999, nr. 16771, NJ 1999, 381). Zou het Hof de grond voor zijn inkleding van het dictum, te weten bekrachtiging van het bestreden vonnis van de President, met dien verstande dat het aantal te leveren poorten is bepaald op het door het Hof juist geachte aantal, hebben gezocht in de gedachte dat aldus de aan de veroordeling verbonden dwangsom in stand zou blijven, dan geeft deze gedachtengang blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Telfort in de onmogelijkheid verkeerde ten aanzien van de veroordeling tot levering van 5000 poorten en zij naar het oordeel van het Hof destijds slechts aan een andere veroordeling kon voldoen, te weten die tot levering van het aantal van 1656 poorten, zou immers bekrachtiging van het vonnis wat betreft de dwangsom erop neerkomen dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, hetgeen niet alleen in strijd is met de te dezen vereiste rechtszekerheid, maar ook niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling. Middel III treft derhalve doel. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Scaramea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Telfort begroot op € 328,11 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren C.H.M. Jansen, A.G. Pos, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 31 mei 2002.