ECLI:NL:HR:2002:AE3382

17 september 2002

Strafkamer

nr. 01305/01

IV/AB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 februari 2001, nummer 20/000203-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 19 april 1999 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding onder primair tenlastegelegde en haar voorts ter zake van "poging tot overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot een geldboete van f. 1.500,-, subsidiair dertig dagen hechtenis met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ter zake van het primair (de Hoge Raad leest: subsidiair) bewezenverklaarde voor de duur van drie maanden.

2. Geding in cassatie

Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak - is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de verdachte niet als bestuurder in de zin van art. 8 WVW 1994 is opgetreden. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de resultaten van de ademanalyse niet voor het bewijs mogen worden gebruikt omdat de verdachte niet als bestuurder in de zin van art. 163 WVW 1994 kon worden aangemerkt.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij:

"op 16 mei 1998 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om als bestuurder van een voertuig (personenauto), dit voertuig te gaan besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van haar adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 795 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, met voormeld voornemen op de bestuurdersplaats van voornoemde personenauto heeft plaatsgenomen en de motor van voornoemde personenauto heeft gestart en de verlichting van voornoemde personenauto heeft ontstoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.3. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

Het gaat in deze zaak om de toepassing van de artikelen 8 en 163 WVW 1994. Die artikelen luiden, voorzover hier van belang:

(i) Art. 8, tweede lid, WVW 1994:

"Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:

a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan tweehonderdtwintig microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel

b. (...)."

(ii) Art. 163, eerste lid, WVW 1994:

"Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, onderdeel a."

3.4. In het Voorlopig Verslag ten aanzien van het wetsontwerp strekkende onder meer tot wijziging in de toenmalige Wegenverkeerswet (hierna: WVW) van art. 26, is het volgende naar voren gebracht:

"Nu in het wetsontwerp de beperking tot het rijden op de openbare weg vervalt, leek het verscheidene leden wenselijk een definitie van het begrip besturen in de wet op te nemen. Naar hun vaste overtuiging zou daaronder niet mogen worden verstaan het plaats nemen achter het stuur van een motorvoertuig, het omdraaien van de contactsleutel, het starten van de motor en het losmaken van de handrem. Eerst het daadwerkelijk in beweging brengen en vervolgens houden van het voertuig zou onder besturen mogen worden verstaan. Daarbij zouden de eerstgenoemde handelingen ook niet als poging tot besturen mogen worden aangemerkt. Zij zouden gaarne van de Regering vernemen of deze hun standpunt deelt.

Andere leden vroegen daarentegen of het geen aanbeveling verdient de werking van dit artikel uit te breiden tot hen, die aanstalten maken een voertuig te gaan besturen. Vele leden zouden het minder gelukkig oordelen als de bestaande jurisprudentie, dat ook de bestuurder van een stilstaand voertuig tot de verkeersdeelnemers behoort, niet meer gehanteerd zou kunnen worden."

(Kamerstukken II 1969-1970, 10 038, nr. 5, blz. 5 en 6)

Blijkens de Memorie van Antwoord is hierop door de regering als volgt gereageerd:

"Volgens de jurisprudentie moet onder het besturen van een voertuig worden verstaan het als bestuurder daarmee rijden. In het in het voorlopig verslag (...) gegeven voorbeeld is nog niet gereden. Of sprake is van poging, moet beoordeeld worden volgens de criteria van artikel 45, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Wanneer iemand achter het stuur van een motorvoertuig plaats neemt, zich vervolgens bedenkt en weer uitstapt zal nog niet van een poging tot besturen (c.q. onder invloed) kunnen worden gesproken (vrijwillig terugtreden). Wanneer omstanders of de politie de betrokkene beletten weg te rijden, zal wel sprake kunnen zijn van een strafbare poging. Voor een beperking op de algemene regeling van de poging zien de ondergetekenden geen aanleiding. Deze zou in het systeem van ons strafrecht niet passen; bovendien zou zo'n beperking niet stroken met de algemeen gevoelde behoefte aan preventie van het rijden onder invloed.

Voor wat betreft degenen die aanstalten maken een voertuig (onder invloed) te besturen (...) geldt artikel 28. Dergelijke personen, die zich dus nog niet schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit, kan zonodig het besturen worden verboden."

(Kamerstukken II, 1970-1971, 10 038, nr. 6, blz. 11)

3.5. Nu uit geen wetsbepaling het tegendeel voortvloeit is ingevolge het bepaalde in art. 45, eerste lid, Sr in verbinding met art. 91 Sr poging tot handelen in strijd met art. 8 WVW 1994 strafbaar. Daarvan is ook de wetgever blijkens de hiervoor onder 3.4 aangehaalde wetsgeschiedenis van de WVW bij de wijziging van die wet uitgegaan.

Voor die strafbaarheid is vereist dat het voornemen tot het besturen van een voertuig onder de in art 8 WVW 1994 genoemde omstandigheden zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.

3.6. Gelet op het vorenstaande moet worden aangenomen dat art. 163 WVW 1994, sprekende over 'de bestuurder', mede ziet op degene ten aanzien van wie de verdenking bestaat dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot handelen in strijd met art. 8 WVW 1994. Deze opvatting strookt met de strekking van de wet, zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van de wet van 23 mei 1972, Stb. 282, en die van de wet van 1 juli 1987, Stb. 315, waarmee de wetgever een zo effectief mogelijke controle op en bestrijding van overmatig drankgebruik in het verkeer heeft beoogd. Deze opvatting is voorts niet onverenigbaar met hetgeen in art. 160, vijfde lid, en art. 162, eerste lid, WVW 1994 is bepaald omtrent degene die aanstalten maakt een voertuig te gaan besturen, nu het daarbij gaat om het afnemen van een ademtest, onderscheidenlijk het opleggen van een rijverbod, zijnde preventieve maatregelen, die ook moeten kunnen worden toegepast zonder dat aan de vereisten van een poging in de zin van art. 45 Sr is voldaan.

3.7. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Het Hof heeft de namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat - zakelijk weergegeven - niet bewezen kan worden dat verdachte als bestuurder is opgetreden, waarbij zij heeft verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 1997, NJ 1997/706.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Uit het onderzoek op de terechtzitting is komen vast te staan dat - verdachte, toen zij op 16 mei 1998, omstreeks 2.30 uur, het uitgaanscentrum van het Stratumseind verliet, onvast ter been was en de gehele rijbaan in de breedte nodig had om naar het parkeerterrein te lopen;

- zij vervolgens over het parkeerterrein "zwalkte" en zichtbaar moeite met het lopen had;

- zij na enige tijd bij een personenauto stond, sleutels pakte en het portier aan de bestuurderszijde wilde openen;

- zij hierop werd aangesproken door verbalisant Spork, die rook dat haar adem naar het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank riekte en zag dat haar ogen bloeddoorlopen waren;

- verbalisant Spork verdachte vervolgens mededeelde dat zij teveel gedronken had om nog te gaan rijden;

- verdachte vervolgens weer richting Stratumseind is "gelopen";

- verdachte op een hoekje stond te kijken totdat verbalisant Spork uit het zicht was verdwenen;

- ongeveer 10 minuten later verbalisanten Van Bragt en Spork verdachte slingerend over het parkeerterrein aan de Smalle Haven te Eindhoven zagen lopen;

- verdachte naar haar auto liep en het portier opende;

- door genoemde verbalisanten werd waargenomen dat enkele seconden nadat verdachte in de auto was gestapt, de achterlichten van de auto werden ontstoken en de motor van de auto was gestart;

- blijkens de verklaring van verdachte ter terechtzitting er een aparte handeling voor nodig is om de verlichting van de auto te ontsteken;

- verbalisant Van Bragt vervolgens het autoportier aan de bestuurderszijde heeft geopend en de autosleutel uit het contact heeft getrokken.

Uit het vorenstaande - in onderling verband en samenhang bezien - leidt het hof af dat verdachte het voornemen had om als bestuurder van een voertuig (personenauto) weg te rijden, welk wegrijden slechts door tijdig politie-optreden is voorkomen.

Het verweer wordt mitsdien verworpen.

Met betrekking tot het subsidiair tenlastegelegde feit heeft de raadsvrouwe het verweer gevoerd dat de uitgevoerde ademanalyse onrechtmatig was en dat de resultaten van de ademanalyse niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Artikel 163 van de Wegenverkeerswet 1994 bepaalt in het eerste lid dat bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8 van die wet de opsporingsambtenaar hem/haar kan bevelen zijn/haar medewerking te verlenen aan de ademanalyse.

Naar het oordeel van het hof moet hieronder ook - zoals in casu - het geval worden gerekend dat verdachte artikel 8 van die wet (op een strafbare wijze) overtreedt, dat wil zeggen ook wanneer het voornemen van de verdachte om artikel 8 van die wet te overtreden zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.

Dat artikel 160, vijfde lid, van die wet aan opsporingsambtenaren de mogelijkheid biedt om degene die aanstalten maakt een voertuig te besturen te verplichten zijn/haar medewerking te verlenen aan een ademtest, doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af.

Het verweer wordt derhalve verworpen."

3.8. Het Hof heeft het desbetreffende verweer kennelijk aldus opgevat dat het niet alleen was gericht tegen de primair tenlastegelegde overtreding van art. 8, aanhef en onder a WVW 1994 - waarvan de verdachte is vrijgesproken - maar dat het ook strekte ten betoge dat van een poging tot besturen - zoals subsidiair is tenlastegelegd - niet kon worden gesproken.

Het gemotiveerde oordeel van het Hof dat hier van een zodanige poging sprake was, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Het eerste middel, dat - voorzover het ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat de verdachte als bestuurder is opgetreden - op een onjuiste lezing van 's Hofs overwegingen berust, faalt derhalve.

Het tweede middel deelt dat lot omdat het afstuit op hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen.

3.9. De middelen zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.J.A. van Dorst en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 september 2002.

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.