ECLI:NL:HR:2002:AD9132

26 april 2002 Eerste Kamer Nr. C00/294HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. de vennootschap naar Duits recht DEUTSCHE HYPOTHEKENBANK ACTIEN-GESELLSCHAFT, gevestigd te Hannover, Duitsland, 2. de vennootschap naar Duits recht BHF-BANK AKTIEN-GESELLSCHAFT, gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, EISERESSEN tot cassatie, incidenteel verweersters in cassatie, advocaat: mr. H.A. Groen, t e g e n MR. E.W.J.H. DE LIAGRE BÖHL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Escensum Westerstraat B.V. (voorheen Chesprop III B.V.), kantoorhoudende te Rotterdam, VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, advocaat: mr. M.E. Honée. 1. Het geding in feitelijke instantie Eiseressen tot cassatie - verder te noemen: de Banken - hebben bij exploit van 9 juli 1999 verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - op de voet van art. 329 (oud) Rv. gedagvaard voor het Gerechtshof te Amsterdam en een verklaring voor recht gevorderd dat de curator gehouden zou zijn geweest onvoorwaardelijk te gedogen dat de Banken - in en bij de uitoefening van de aan het hypotheekrecht verbonden executierechten - voorafgaand aan de juridische levering van een deel der registergoederen vervaardigingshandelingen verrichtten, respectievelijk lieten verrichten. De curator heeft de vordering bestreden. Bij arrest van 22 juni 2000 heeft het Hof de Banken hun vordering ontzegd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof hebben de Banken beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. De Banken en de curator hebben bij brieven van 15 respectievelijk 14 februari 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 2.1 onder a tot en met k vastgestelde feiten. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de vraag of de curator, zonder daarvoor een vergoeding te kunnen bedingen, moet gedogen dat de Banken de kantoorpanden op de hun verhypothekeerde onroerende zaken laten slopen met het oog op de executoriale verkoop van die zaken, vóór de levering, zodat die levering is onderworpen aan omzetbelasting. Op 4 september 1998 hebben de Banken een koopovereenkomst met betrekking tot de zaken gesloten waarbij zij zich verbonden hebben zich ervoor in te spannen dat (een belangrijk deel van) de kantoorpanden zou(den) worden gesloopt vóór de levering. Op 9 september 1998 heeft de President van de rechtbank te Rotterdam op de voet van art. 3:268 BW verlof verleend voor onderhandse verkoop overeenkomstig deze koopovereenkomst. Op 13 oktober 1998 is de hypotheekgever, Escensum Westerstraat B.V., in staat van faillissement verklaard. Nadat de curator had laten weten zich te verzetten tegen de sloop van de kantoorpanden, zijn partijen om praktische redenen overeengekomen de sloop en de verkoop toch door te laten gaan en de vraag of de curator gerechtigd was zich tegen de sloop te verzetten, aan de rechter voor te leggen. 3.2 Het oordeel van het Hof komt erop neer dat weliswaar de Banken op grond van de door hen tegenover de hypotheekgever bedongen bevoegdheid gerechtigd waren de zaken zo nodig te slopen en dat de curator derhalve gehouden was dit te gedogen, maar niet onvoorwaardelijk. Naar het oordeel van het Hof had de curator het recht een adequate tegenprestatie te bedingen en is dat ook in feite gebeurd. Daarom heeft het Hof de vordering tot verklaring voor recht dat de curator gehouden was die sloop onvoorwaardelijk te gedogen, afgewezen. In het principale beroep wordt - uitgaande van de bevoegdheid van de Banken om tot sloop over te gaan - het oordeel van het Hof bestreden dat de curator het recht had een tegenprestatie te bedingen, in het incidentele beroep wordt het oordeel bestreden dat de Banken bevoegd waren tot sloop over te gaan. De Hoge Raad zal eerst het incidentele beroep behandelen. 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het uitgangspunt van het Hof in rov. 3.4 van het bestreden arrest "dat de aan de Banken op de voet van art. 3:267 BW verleende machtiging de verhypothekeerde registergoederen te beheren en onder zich te nemen, hun het recht verleende om zonodig, dat wil zeggen ter wille van een zo gunstig mogelijke verkoop, die registergoederen geheel of gedeeltelijk te slopen. Voorzover dit niet reeds besloten ligt in de bevoegdheid de zaken onder zich te nemen, als bedoeld in art. 3:267 BW, kan die bevoegdheid in de onderhavige casus in ieder geval worden gebaseerd op de toepasselijke geldende Algemene Voorwaarden die de curator in zijn hoedanigheid als vertegenwoordiger van de gefailleerde vennootschap tegen zich heeft te laten gelden." 4.2.1 Onderdeel 1.1 bestrijdt dit uitgangspunt voorzover het berust op het oordeel van het Hof dat aan de Banken op de voet van art. 3:267 BW de bevoegdheid was verleend de zaken onder zich te nemen. Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt vooropgesteld dat het hier niet gaat om de uitleg van een contractueel beding en de vraag welke gevolgen dat voor de contractspartijen heeft, maar om de vraag welke betekenis volgens de wet toekomt aan de op de voet van deze bepaling verleende bevoegdheid en de daartoe in de hypotheekakte op te nemen bedingen met goederenrechtelijke werking. 4.2.2 De op 7 juni 1993 door de President van de rechtbank te Rotterdam op de voet van art. 3:267 aan de Banken verleende machtiging gaf hun - overeenkomstig het beding in art. 16 van de op de hypotheekovereenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden waarop het desbetreffende verzoek berustte - de bevoegdheid de zaken in beheer te nemen. Noch in die machtiging noch in de Algemene Voorwaarden is sprake van de bevoegdheid de zaken onder zich te nemen en die bevoegdheid volgt ook niet uit de bevoegdheid een zaak in beheer te nemen. Naar huidig recht moet bovendien blijkens art. 3:267 de bevoegdheid om een zaak onder zich te nemen afzonderlijk worden bedongen. Het beding in de Algemene Voorwaarden dat de Banken bevoegd zijn de zaken "voor [hun] rekening te laten onderhouden, herstellen of vernieuwen op door [hen] te bepalen wijze" kan niet worden aangemerkt als een uitdrukkelijk beding in de zin van deze bepaling. Het onderdeel is derhalve gegrond. De vraag of de Banken, de (ontbrekende) bevoegdheid tot onder zich nemen van de zaken buiten beschouwing gelaten, op een andere grond aan de Algemene Voorwaarden de bevoegdheid tot sloop kunnen ontlenen, komt hierna in 4.6 aan de orde. 4.3 Uit hetgeen in 4.2.2 is overwogen, vloeit voort dat de onderdelen 1.2 en 1.3, die (subsidiair) uitgaan van de veronderstelling dat de Banken de bevoegdheid tot het onder zich nemen van de verhypothekeerde zaken wel zou zijn verleend, geen behandeling behoeven. 4.4 Onderdeel 1.4 bestrijdt het hiervoor in 4.1 weergegeven uitgangspunt van het Hof voorzover dat berust op de opvatting dat de bevoegdheid tot slopen besloten ligt in de bevoegdheid de zaken in beheer te nemen. Ook dit onderdeel is gegrond. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.11 en 4.12 kan, gezien de betekenis die op andere plaatsen in de wet aan het begrip "beheer" wordt toegekend, onder dit begrip zoals het wordt gebruikt in art. 3:267, niet ook het slopen van de op de verhypothekeerde zaken aanwezige gebouwen worden begrepen. 4.5 Onderdeel 1.5 bestrijdt rov. 3.9, waarin het Hof uit de strekking van de artikelen 57 en 59 F en 3:267 en 268 BW afleidt dat de Banken van de curator mogen eisen mee te werken aan sloop, zij het niet om deze zonder meer te gedogen. Voorzover het Hof de bevoegdheid tot sloop in deze overweging baseert op art. 3:267, zijn de daartegen gerichte klachten, naar volgt uit hetgeen hiervoor met betrekking tot rov. 3.4 is overwogen, gegrond. Maar ook voorzover het Hof de bevoegdheid van de Banken tot sloop mede heeft willen baseren op de artikelen 57 en 59 F en 3:268 BW, bestrijdt het onderdeel deze overweging terecht. Aan de bevoegdheid van de hypotheekhouder tot executie kan niet de bevoegdheid tot sloop van op de verhypothekeerde zaken aanwezige gebouwen vóór de levering worden ontleend. Het onderdeel slaagt. 4.6.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging van het Hof dat de bevoegdheid van de Banken tot sloop in ieder geval kan worden gebaseerd op de Algemene Voorwaarden, die de curator als vertegenwoordiger van de gefailleerde vennootschap tegen zich heeft te laten gelden, welke overweging berust op het oordeel van het Hof dat de hiervoor in 4.2.2 vermelde bevoegdheid van de Banken om de zaken voor hun rekening te laten vernieuwen op de door hen te bepalen wijze, de bevoegdheid tot sloop impliceert. 4.6.2 Het onderdeel bestrijdt dat oordeel terecht. Daargelaten wordt hier of in het algemeen een hypotheekhouder tegenover de schuldenaar een dergelijke bevoegdheid tot slopen kan bedingen met effect tegenover de curator in diens faillissement. In ieder geval volgt uit het feit dat voor het vernieuwen van gebouwen soms eerst slopen nodig is, niet dat de in dit geval door de Banken tegenover Escensum Westerstraat B.V. bedongen bevoegdheid tot vernieuwing ook de door hen gepretendeerde bevoegdheid de gebouwen te laten slopen zonder ze (zelf) weer op te bouwen, meebrengt. Het hier bedoelde beding laat niet de uitleg toe dat die bevoegdheid daarin zou zijn begrepen. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de bedoeling van de partijen bij de executoriale verkoop was dat de koper ter plaatse nieuwe gebouwen zou oprichten. Het onderdeel is gegrond. 4.7 Onderdeel 3, dat is gericht tegen een overweging ten overvloede, behoeft geen behandeling. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 De onderdelen 1, 2 en 3 berusten op de opvatting dat de Banken bevoegd waren over te gaan tot sloop vóór de levering. Uit hetgeen met betrekking tot het incidentele beroep is overwogen, vloeit voort dat die opvatting onjuist is, zodat deze onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden. 5.2.1 Volgens onderdeel 4 heeft het Hof miskend dat de Banken ook bij een openbare verkoop op grond van art. 3:268 BW in de veilingvoorwaarden op de voet van art. 517 in verbinding met 546 Rv. een beding tot sloop vóór de levering hadden kunnen opnemen, in welk geval de hypotheekgever (en de curator) gehouden zou zijn geweest die sloop te gedogen, zonder een vergoeding te kunnen bedingen. Bij een onderhandse executoriale verkoop moet de bevoegdheid van de hypotheekhouder op dezelfde voet worden beoordeeld, aldus het onderdeel. 5.2.2 Het is juist dat een hypotheekhouder zowel bij een onderhandse executoriale verkoop met de koper kan overeenkomen als bij een openbare executoriale verkoop in de veilingvoorwaarden kan (doen) opnemen dat de verhypothekeerde zaak in gesloopte staat zal worden geleverd en dat de hypotheekgever zich ook dan niet kan verzetten tegen de executoriale verkoop en de levering. Daaruit volgt echter niet dat de hypotheekhouder bevoegd is tot sloop over te gaan zolang de hypotheekgever nog eigenaar is. Voor die bevoegdheid moet een (afzonderlijke) grondslag kunnen worden aangewezen en daarvan is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, in dit geval niet gebleken. Het onderdeel faalt 5.3 Onderdeel 5 bouwt voort op de onderdelen 1, 2, 3 en 4 en moet het lot daarvan delen. 5.4 Onderdeel 6 berust op de veronderstelling dat het oordeel van het Hof over het recht van de curator op een tegenprestatie is gebaseerd op de gedachte dat de Banken de (actieve) medewerking van de curator zouden hebben gevraagd en bestrijdt die gedachte. Het arrest van het Hof biedt echter geen steun voor deze veronderstelling, zodat het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 5.5 Onderdeel 7 bestrijdt het oordeel van het Hof in rov. 3.12 over de hoogte van de door de curator bedongen tegenprestatie. Naar het oordeel van het Hof is tussen partijen "als zodanig (...) eigenlijk niet in geschil dat de tegenprestatie op adequate wijze is begroot". Dat oordeel, dat berust op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de standpunten van partijen, is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Voor het overige kan het in cassatie niet worden getoetst, zodat het onderdeel faalt. 6. Slotsom Zowel het incidentele als het principale beroep leiden tot de slotsom dat de door de Banken gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen. Nu dat ook de uitkomst is van het bestreden arrest van het Hof, moeten beide beroepen worden verworpen. 7. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale en het incidentele beroep; veroordeelt de Banken in de kosten van het geding in cassatie in het principale beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie in het incidentele beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Banken begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 april 2002.