ECLI:NL:HR:2002:AD7737

9 juli 2002 Strafkamer nr. 00188/01 E AG/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer van 3 november 2000, nummer 23/003297-99, in de strafzaak tegen: [verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats]. 1. De bestreden uitspraak 1.1. Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 1 juli 1999 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 2. "opzettelijke overtreding van het voorschrift gesteld bij de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen (oud), artikel 3, begaan door een rechtspersoon" veroordeeld tot een geldboete van vijfduizend gulden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. 1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 2. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.F. Veldstra, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Hof teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan. 3. Bewezenverklaring en verwerping van gevoerde verweren 3.1. Bij het bestreden arrest is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat zij: "in de periode van 24 april 1996 tot en met 17 juli 1996 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan haar verplichting om aan de Stichting Toezicht Effectenverkeer, althans de Minister van Financiën, onverwijld melding te doen van het gegeven dat zij, verdachte, als rechtspersoon, door koop of andere titel een groot aantal rechten op verkrijging van aandelen in het kapitaal van de eigen vennootschap [verdachte] heeft verkregen en zij, verdachte, wist of behoorde te weten dat zij door deze verkrijging een belang houdt, dat een percentage passeert van 5% van het geplaatste kapitaal van die eigen vennootschap [verdachte]" 3.2. Een tweetal hier van belang zijnde verweren is door het Hof als volgt samengevat en verworpen: "Hetgeen door de verdediging is aangevoerd, laat zich - gezien de wijzigingen die inmiddels in de tenlastelegging zijn aangebracht - voorzover thans nog van belang als volgt samenvatten. 1. De overeenkomst tussen verdachte en de '[A]-groep' houdt voor verdachte een voorwaardelijke optie tot inkoop van eigen aandelen in. Verdachte heeft het recht gekregen om de '[A]-groep' aan te bieden aandelen [verdachte] van haar te kopen. Daarmee is geen sprake van verkrijging in de zin van de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen (oud) (hierna: Wmz), zodat op verdachte ter zake geen meldingsplicht rust; 2. Op een vennootschap die (potentieel) aandelen in de eigen vennootschap verwerft, rust geen meldingsplicht op grond van de Wmz; 3. (...) Het hof overweegt naar aanleiding van het bovenstaande als volgt. Uit de stukken van het dossier blijkt dat op 24 april 1996 tussen de '[A]-groep' en de '[B]-groep' een overeenkomst is gesloten die tot 'ontvlechting' strekte van de door [betrokkene B] en [betrokkene A] in het verleden aangegane joint-venture. In het kader van deze ontvlechting is eveneens op 24 april 1996 een overeenkomst gesloten tussen de '[A]-groep' en [verdachte] (verdachte in deze zaak). [Verdachte] is een ter beurze genoteerde vennootschap waarvan genoemde [betrokkene B] directeur is en ook toen was. [Verdachte] kreeg blijkens deze laatste overeenkomst - kort samengevat - het recht aan te bieden 1.500.000 gewone aandelen in haar geplaatste kapitaal voor een gefixeerd bedrag - te weten de intrinsieke waarde van die aandelen - van de '[A]-groep' te kopen; maakte [verdachte] geen gebruik van dit recht, of was het aanbod van [verdachte] door de '[A]-groep' afgeslagen, dan had de '[A]-groep' het recht van [verdachte] te verlangen dat zij op 1 mei 1997 maximaal 1.500.000 van de zoëven bedoelde aandelen voor dezelfde, gefixeerde prijs van de '[A]-groep' kocht. De laatstgenoemde overeenkomst van 24 april 1996 - tussen de '[A]-groep' en [verdachte] - krijgt in het licht van de eerstgenoemde overeenkomst - tussen de '[A]-groep' en de '[B]-groep' - mede in verband met de werking van de redelijkheid en billijkheid veel minder een 'voorwaardelijk' karakter dan verdachte heeft willen doen voorkomen. De omstandigheid dat aan deze tweede overeenkomst geen uitvoering is gegeven doet daar niet aan af. Verdachte verwierf op 24 april 1996 ten gevolge van de door haar aangegane overeenkomst het recht eigen aandelen tegen een gefixeerde prijs in te kopen van een wederpartij die de uitoefening van dat recht niet zonder meer kon afwijzen; bovendien heeft zij zich door middel van deze overeenkomst willens en wetens in de positie gebracht waarin van haar - in het kader van het oplossen van een conflict tussen twee van haar aandeelhouders - verlangd kon worden dat zij haar recht op 1 mei 1997 daadwerkelijk zou uitoefenen. Het hof is derhalve van oordeel dat het door verdachte verkregen recht moet worden aangemerkt als een rechtstreeks potentieel belang, zoals bedoeld in de Memorie van Toelichting bij artikel 3 van de Wmz (kamerstuk 21 492, nr. 3, p. 6). Anders dan de raadsman ziet het hof in de wetsgeschiedenis van de Wmz noch in de richtlijn van 12 december 1988 van de Raad van de Europese Gemeenschappen (88/672/EEG), waaraan de Wmz uitvoering geeft, enig aanknopingspunt voor de opvatting dat op het verwerven van eigen aandelen - ook bij overschrijding van één van de in de artikelen 2 en 3 Wmz genoemde drempelwaarden - geen meldingsplicht rust. In de considerans van bovengenoemde richtlijn wordt - voorzover hier van belang - in algemene bewoordingen overwogen 'dat beleggers in effecten door een passende informatie beter beschermd kunnen worden en een groter vertrouwen in de effectenmarkt kunnen krijgen, waardoor de goede werking van deze markt wordt verzekerd', en dat het ter bevordering van 'de vervlechting van de effectenmarkten van de Lid-Staten' en aldus als bijdrage 'tot de totstandkoming van een werkelijke Europese kapitaalmarkt (...) dienstig is de beleggers in kennis te stellen van belangrijke deelnemingen in vennootschappen van de Gemeenschap waarvan de aandelen zijn toegelaten tot de officiële notering aan in de Gemeenschap gelegen of werkzame effectenbeurzen'. Blijkens artikel 2 van de richtlijn wordt onder verwerving van een deelneming in de zin van deze richtlijn niet alleen de aankoop van een deelneming verstaan, maar ook iedere andere verkrijging van een deelneming, onder welke titel en volgens welke procedure dan ook. Artikel 3 geeft de Lid-Staten bovendien de bevoegdheid 'strengere verplichtingen dan die welke in deze richtlijn zijn gegeven, of (...) aanvullende verplichtingen' op te leggen, 'voorzover deze van algemene toepassing zijn op alle verwervers en overdragers en alle vennootschappen of op alle verwervers en overdragers en op alle vennootschappen van een bepaalde categorie'. De tekst noch de strekking van de betreffende richtlijn geven derhalve aanleiding te veronderstellen dat het verkrijgen van aandelen in de eigen vennootschap is uitgezonderd van de in artikel 4 van deze richtlijn in het leven geroepen meldingsplicht. Bij uitvoering van de nadere overeenkomst van 24 april 1996 zou immers de zeggenschap in [verdachte] een aanzienlijke verandering hebben ondergaan en dat is een gegeven dat voor de mede-aandeelhouders van groot belang kan zijn.

4.1. Het middel stelt de vraag aan de orde of de in de Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen voorziene meldingsplicht zich ook uitstrekt tot verkrijging door een vennootschap van eigen aandelen. Het middel strekt kennelijk ten betoge dat het Hof een in hoger beroep gevoerd verweer van diezelfde strekking ten onrechte heeft verworpen. 4.2. Met de in deze zaak van toepassing zijnde Wet melding zeggenschap in ter beurze genoteerde vennootschappen (Wet van 18 december 1991, Stb. 748, hierna: Wmz), is uitvoering gegeven aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 12 december 1988 betreffende de gegevens die moeten worden gepubliceerd bij de verwerving of overdracht van een belangrijke deelneming in een ter beurze genoteerde vennootschap (88/627/EEG, Pb.EG L 348/62), hierna: de richtlijn. Art. 4, eerste lid, van de richtlijn verplicht - kort gezegd - tot melding door natuurlijke personen of rechtspersonen aan de betrokken vennootschap en aan de bevoegde autoriteiten van ten gevolge van overdracht of verwerving verkregen stemrechten indien tengevolge van die overdracht of verwerving het percentage stemrechten van die (rechts)personen in de desbetreffende vennootschap bepaalde - nader aangegeven - drempelwaarden overschrijdt. Dat artikellid houdt voorts in dat de Lid-Staten bovendien kunnen bepalen dat de kennisgeving aan de vennootschap eveneens moet plaatsvinden met betrekking tot het door een natuurlijk persoon of een rechtspersoon gehouden percentage van het kapitaal. 4.3. Omtrent de doelstelling van de bij de Wmz voorziene regeling houdt de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat tot die wet heeft geleid onder meer in: "Met de richtlijn en de daarop gebaseerde wettelijke regeling wordt beoogd de transparantie van de effectenmarkten te bevorderen. Dit komt de efficiënte werking van deze markten alsmede de bescherming van de beleggers ten goede (...)" (Kamerstukken II 1989-1990, 21 492, nr. 3, blz. 2). 4.4.1. Art. 2 Wmz luidt: "1. De natuurlijke persoon of rechtspersoon die onder welke titel dan ook aandelen in het kapitaal van een vennootschap verkrijgt en die naar hij weet of behoort te weten, door deze verkrijging stemmen heeft, die een percentage bereiken of passeren van 5, 10, 25, 50 of 66 ? van alle stemmen die op het geplaatste kapitaal van die vennootschap zouden kunnen worden uitgebracht, is verplicht aan de vennootschap en aan Onze minister onverwijld een melding te doen. 2. (...) 3. De natuurlijke persoon of rechtspersoon die onder welke titel dan ook aandelen in het kapitaal van een vennootschap overdraagt en wiens stemmen naar hij weet of behoort te weten, ingevolge deze overdracht een percentage bereiken of passeren van 5, 10, 25, 50 of 66 ? van alle stemmen die op het geplaatste kapitaal van die vennootschap zouden kunnen worden uitgebracht, is verplicht aan de vennootschap en aan Onze minister onverwijld een melding te doen. 4. (...)." 4.4.2. Art. 3 Wmz luidt: "1. De natuurlijke persoon of rechtspersoon die onder welke titel dan ook aandelen in het kapitaal van een vennootschap verkrijgt en die naar hij weet of behoort te weten, door deze verkrijging een belang houdt dat een percentage bereikt of passeert van 5, 10, 25, 50 of 66 ? van het geplaatste kapitaal van die vennootschap, is verplicht aan de vennootschap en aan Onze minister onverwijld een melding te doen. 2. De natuurlijke persoon of rechtspersoon die onder welke titel dan ook aandelen in het kapitaal van een vennootschap overdraagt en wiens belang naar hij weet of behoort te weten, door deze overdracht een percentage bereikt of passeert van 5, 10, 25, 50 of 66 ? van het geplaatste kapitaal van die vennootschap, is verplicht aan de vennootschap en aan Onze minister onverwijld een melding te doen." 4.5. De tenlastelegging in deze zaak is toegesneden op art. 3 Wmz. In die bepaling is door de wetgever de aan het slot van art. 4, eerste lid, van de richtlijn geboden mogelijkheid benut om naast de verplichting tot melding van stemrechten tevens een melding voor te schrijven ten aanzien van de deelneming in het kapitaal van een vennootschap. De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat tot de Wmz heeft geleid, bevat in dit verband de volgende passage: "De regeling voorziet zowel in de verplichting tot een melding van stemmen die op het geplaatste kapitaal kunnen worden uitgebracht als in een melding van een belang in het geplaatste kapitaal van de vennootschap wanneer bepaalde drempels worden bereikt of in bovenwaartse of benedenwaartse richting worden gepasseerd. De overweging hiervoor is dat het in het belang is van de partijen op de effectenmarkt en dat het van belang is voor de prijsvorming op die markt dat een goed inzicht kan bestaan in de verhoudingen in aandelenbezit en stemrecht. Indien het voorstel beperkt zou zijn tot de melding van het percentage aan stemrecht, ontstaat er ingeval van relatieve of absolute stemrechtbeperkingen een beeld van de verdeling van het stemrecht binnen de vennootschap dat niet correspondeert met de omvang van de directe of indirecte kapitaaldeelneming. De beoogde doorzichtigheid van de effectenmarkt zou dan ook door beperking tot de melding van het stemrecht niet voldoende worden bereikt. Uitbreiding van de meldingsplicht tot de melding van kapitaaldeelnemingen, waartoe overigens de richtlijn niet verplicht, is dan ook noodzakelijk om aan de doelstelling van de wettelijke regeling te voldoen. (...)" (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 492, nr. 3, blz. 3). 4.6. Op grond van de strekking van de Wmz - namelijk het bevorderen van de doorzichtigheid van de effectenmarkt - moet, in weerwil van de in het middel gehuldigde opvatting, worden aangenomen dat de meldingsplicht die in deze zaak aan de orde is ook geldt voor een vennootschap ingeval van inkoop van eigen aandelen. Tekst noch geschiedenis van de Wmz dwingen tot een andere opvatting. Het Hof heeft het verweer daarom terecht en op goede gronden verworpen. Voorzover het middel zich ter staving van het tegendeel nog beroept op de tekst en de strekking van de richtlijn, stuit het af op de omstandigheid dat de wetgever, naar hem ingevolge art. 3 van de richtlijn vrijstond, in art. 3 Wmz een voorschrift in het leven heeft geroepen dat verder gaat dan waartoe de richtlijn verplicht. 4.7. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

5.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het in hoger beroep gevoerde verweer dat hier, anders dan is tenlastegelegd, geen sprake is van verkrijging van rechten op aandelen in het kapitaal van de eigen vennootschap. Daartoe wordt in navolging van dat verweer aangevoerd dat de overeenkomst waarop de tenlastelegging het oog heeft (tussen de verdachte en de "[A]-groep" van 24 april 1996) slechts een voorwaardelijke optie tot inkoop van eigen aandelen inhoudt en dat een zodanige optie niet kan gelden als "verkrijging" van aandelen als bedoeld in art. 3, eerste lid, Wmz. 5.2. Die - tot het bewijs gebezigde - overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: "De ondergetekenden: 1. (...) hierna ook gezamenlijk aan te duiden als de "[A]-groep" en 2. [verdachte] (...) komen overeen als volgt: 1. [Verdachte] heeft het recht de [A]-groep aan te bieden maximaal 1.500.000 gewone aandelen aan toonder in haar geplaatste kapitaal in te kopen tegen een prijs per aandeel gelijk aan de intrinsieke waarde daarvan per datum inkoop. 2. Indien van het in lid 1 genoemde recht geen gebruik is gemaakt dan wel de [A]-groep op het daarin bedoelde aanbod niet is ingegaan heeft de [A]-groep het recht van [verdachte] te verlangen dat zij op 1 mei 1997 maximaal 1.500.000 gewone aandelen aan toonder in haar geplaatste kapitaal inkoopt tegen de prijs per datum inkoop als bedoeld in artikel 1." 5.3. Ingevolge art. 1, tweede lid, Wmz worden onder aandelen in de zin van die wet mede verstaan - onder meer - rechten ingevolge een overeenkomst op verkrijging van aandelen. De Memorie van Toelichting op het ontwerp van die bepaling (in dat ontwerp opgenomen onder art. 4, eerste lid, onder d) houdt onder meer in: "Onderdeel d betreft iedere overeenkomst op grond waarvan aandelen of certificaten in de vennootschap kunnen worden verworven, dan wel stemrecht kan worden verworven. Dit kan een overeenkomst tot aan- of verkoop van aandelen of certificaten van aandelen betreffen maar ook kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een overeenkomst waarbij aandelen in tijdelijke eigendom worden overgedragen aan een derde met het recht van terugkoop. Dit onderdeel ziet tevens op bijvoorbeeld opties, converteerbare obligaties, warrants en claims die de houder het recht geven op termijn aandelen te verkrijgen." (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 492, nr. 3, blz. 8 en 9). Daaraan voorafgaand houdt die Memorie van Toelichting in dat verband nog in: "Ter bepaling van de teller van de breuk die het percentage bepaalt dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het rechtstreekse en het middellijke bezit aan stemmen of belang. Zowel het rechtstreekse als het middellijke bezit aan stemmen of belang kunnen beide weer worden onderverdeeld in een reëel en een potentieel bezit aan zodanige stemmen of zodanig belang.(...) Bij het rechtstreekse reële bezit gaat het om stemrecht of belang dat de belegger zelf in de vorm, bij stemrecht, van aandelen en, bij een belang, van aandelen of certificaten bezit. Bij het rechtstreekse potentiële bezit gaat het, bij stemrecht, om het bezit door de belegger van recht op verwerving van (uitgegeven of nog uit te geven) aandelen en bij belang om recht op verwerving van (uitgegeven of nog uit te geven) aandelen. Het kan hierbij onder andere gaan om rechten van de belegger uit hoofde van overeenkomsten tot koop of verkoop van aandelen of certificaten van aandelen. Andere voorbeelden van deze rechten zijn in het bezit van de belegger zijnde opties, claims, warrants en converteerbare obligaties. (...) Gelet op de achtergrond van de melding - te weten hoeveel (potentiële) zeggenschap of welk (potentieel) belang een individuele belegger heeft in de betrokken vennootschap - dient de verwerving of overdracht van potentiële rechten op overdracht, zoals het nemen van een put-optie, bij de berekening van het percentage buiten beschouwing te worden gelaten." (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 492, nr. 3, blz. 6). 5.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het door de verdachte ingevolge genoemde overeenkomst verkregen recht moet worden aangemerkt als rechtstreeks potentieel belang als bedoeld in de laatstgenoemde passage uit de Memorie van Toelichting. Het Hof is tot die slotsom gekomen op grond van zijn oordeel dat die overeenkomst in het licht van de - eveneens tot het bewijs gebezigde - overeenkomst tussen de [A]-groep en de [B]-groep "mede in verband met de werking van de redelijkheid en billijkheid veel minder een voorwaardelijk karakter heeft dan verdachte heeft willen doen voorkomen". Verdachte, aldus het Hof, verwierf op 24 april 1996 tengevolge van de door haar aangegane overeenkomst het recht eigen aandelen tegen een gefixeerde prijs in te kopen van een wederpartij die de uitoefening van dat recht niet zonder meer kon afwijzen. Bovendien, aldus nog steeds het Hof, heeft zij zich door middel van deze overeenkomst willens en wetens in de positie gebracht waarin van haar - in het kader van het oplossen van een conflict tussen twee van haar aandeelhouders - verlangd kon worden dat zij haar recht op 1 mei 1997 daadwerkelijk zou uitoefenen. 5.5. Het Hof heeft geoordeeld en dienovereenkomstig bewezenverklaard dat de verdachte ingevolge een overeenkomst "een groot aantal rechten op verkrijging van aandelen in het kapitaal van de eigen vennootschap [verdachte] heeft verkregen". Dat onderdeel van de bewezenverklaring kan evenwel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit de tekst van de hiervoor onder 5.2 weergegeven en tot het bewijs gebezigde overeenkomst kan niet volgen dat voor de verdachte een onafhankelijk van de wil van de [A]-groep uit te oefenen recht op verkrijging van aandelen (tot een maximum van 1.500.000 aandelen) ontstond; de verkrijging van de aandelen was afhankelijk van een latere wilsverklaring van de [A]-groep, terwijl voorts ook de omvang van het eventueel te verwerven belang nog niet vast stond. Ook overigens kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat sprake was van rechten op verkrijging van aandelen als bedoeld in art. 1, tweede lid, Wmz. Daarbij verdient opmerking dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is dat, zoals het Hof heeft geoordeeld, de [A]-groep een inkoop van eigen aandelen door de verdachte "niet zonder meer kon afwijzen". Dat, afhankelijk van het latere standpunt van de [A]-groep, voor de verdachte - in het kader van het oplossen van een conflict tussen twee van haar aandeelhouders - een verplichting kon ontstaan tot inkoop van eigen aandelen en dat de verdachte zich zelf in die positie heeft gebracht, is voorts niet redengevend voor de bewezenverklaring. 5.6. Het middel is dus terecht voorgesteld.

Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak - voorzover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, hetgeen voorts in de schriftuur is aangevoerd geen bespreking behoeft, en dat als volgt moet worden beslist.

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 9 juli 2002. ..