ECLI:NL:HR:2001:AD4699

Nr. 36.953

19 oktober 2001

FA

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 januari 2001, nr. P00/1643, betreffende na te melden aan X B.V. te Z opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 937.943, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Nadien heeft de Inspecteur de aanslag ambtshalve verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van f 935.508.

Belanghebbende is tegen de uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van f 808.734 negatief.

De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van dupliek ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende houdt indirect, via B B.V. alle aandelen van C B.V. Deze vennootschappen zijn in het onderhavige jaar met haar verenigd op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Tot 1992 was B B.V. de moedermaatschappij van de fiscale eenheid met onder meer C B.V. als dochtermaatschappij.

C B.V. heeft op 7 december 1984 D Incorporated (hierna: D Inc.) opgericht. Het in D Inc. gestorte kapitaal bedroeg f 40.800. C B.V. bezat alle aandelen in D Inc.

In de jaren 1985 tot en met 1989 heeft C B.V. enkele geldleningen verstrekt aan D Inc.

In 1989 en 1990 werden ten laste van de winst van B B.V. bedragen van f 380.311 respectievelijk

f 1.363.931 afgeboekt van de vordering van C B.V. op D Inc.

Ultimo 1990 bezat C B.V. nog 97 percent van de aandelen in D Inc.

Op 31 mei 1991 heeft C B.V. alle door haar gehouden aandelen in D Inc. voor C$ 100 overgedragen aan leden van de directie van D Inc.

Direct voorafgaand aan voornoemde aandelenoverdracht werden de vorderingen die C B.V. op D Inc. had, afgezien van een vordering van C$ 500.000, omgezet in aandelenkapitaal. Ingevolge het bepaalde in artikel 13b van de Wet is ter zake van deze omzetting een bedrag van f 1.744.242 tot de winst van B B.V. gerekend.

Op grond van een bij de verkoop van de aandelen in D Inc. gemaakt beding zijn wegens het achterwege blijven van de aflossing van de schuld van C$ 500.000 de aandelen in D Inc. in 1994 aan C B.V. teruggeleverd. De Inspecteur heeft het ter zake opgeofferd bedrag vastgesteld op f 1.

D Inc. is in 1997 geliquideerd.

3.2. Het geschil betreft de omvang van het in 1997 bij belanghebbende in aanmerking te nemen liquidatieverlies. Het gaat daarbij om de vraag of bij de berekening van dit liquidatieverlies op de voet van artikel 13d, lid 2, van de Wet, het voor de deelneming opgeofferde bedrag moet worden vermeerderd met het op de voet van artikel 13b van de Wet tot de winst gerekende bedrag van f 1.744.242.

3.3. Voor het Hof was niet in geschil dat belanghebbende ter zake van de deelneming D Inc. twee bezitsperiodes heeft gekend. Voorts heeft het Hof, gelet op de vastgestelde feiten, met juistheid geoordeeld dat na de eerste bezitsperiode geen sprake meer was van een voortzetting van de deelneming in D Inc.

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat de tekst van artikel 13d, lid 2, van de Wet ten aanzien van de vermeerdering van het liquidatieverlies met de bedragen die ingevolge artikel 13b tot de winst zijn gerekend, geen onderscheid maakt tussen een eerste en tweede bezitsperiode van dezelfde deelneming van dezelfde belastingplichtige. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof de winstbijtelling ingevolge artikel 13b van de Wet ad f 1.744.242 in aanmerking genomen bij de berekening van het fiscaal aftrekbare liquidatieverlies.

3.5. Artikel 13d, lid 1, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies). Partijen gaan terecht ervan uit dat na vervreemding van een deelneming bij de vervreemder een dergelijk verlies niet meer kan ontstaan en dat bij een nieuwe deelname in hetzelfde lichaam een eventueel liquidatieverlies berekend zal moeten worden op basis van het ter zake van het voor die (nieuwe) deelneming opgeofferde bedrag. In dit wettelijk systeem moet hetzelfde gelden voor eventuele bijtellingen bij het liquidatieverlies ingevolge het bepaalde in artikel 13d, lid 2, van de Wet en moeten derhalve die bijtellingen per afzonderlijke deelneming worden bezien. Deze bijtellingen hebben immers ten doel het opgeofferd bedrag van de desbetreffende deelneming te verhogen, zoals ook blijkt uit de volgende passage uit de toelichting op de nota van wijziging van het wetsvoorstel inzake de herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting:

"Naarmate, via het onthouden van de deelnemingsvrijstelling, de eerder ten laste van de in Nederland belastbare winst gekomen afwaarderingen of verliezen zijn gecompenseerd, kan in redelijkheid worden gesteld dat als het ware achteraf bezien een volwaardige vordering of buitenlandse onderneming is ingebracht. Het opgeofferde bedrag dient derhalve in redelijkheid dienovereenkomstig te worden verhoogd."

(Kamerstukken II 1987/88, 19.968, nr. 8, blz. 9)

3.6. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen kan 's Hofs uitlegging van artikel 13d, lid 2, niet als juist worden aanvaard. Het middel is derhalve gegrond. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, en handhaaft de aanslag zoals deze na de ambtshalve verleende vermindering is komen te luiden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, D.G. van Vliet, P. Lourens en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.M. van Hooff, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2001.