ECLI:NL:HR:2001:AB2737

23 november 2001

Eerste Kamer

Nr. C99/259HR

MP

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres], wonende te [woonplaats],

EISERES tot cassatie,

incidenteel verweerster,

advocaat: voorheen mr. drs. K.M. van Holten,

thans mr. E. Grabandt,

t e g e n

de stichting STICHTING GEZONDHEIDSZORG, OOSTELIJK ZUID-LIMBURG, gevestigd te Heerlen,

VERWEERSTER in cassatie,

incidenteel eiseres,

advocaat: mr. G.C. Makkink.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 14 december 1994 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Stichting - gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd:

1. te verklaren voor recht dat de Stichting aansprakelijk is voor de gevolgen van de op haar op 20 juni 1991 uitgevoerde operatie;

2. de Stichting deswege te veroordelen om aan [eiseres] te voldoen alle geleden en nog te lijden schade naar aanleiding van voornoemde onjuiste operatie, die schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de wettelijke rente over alle uit te keren bedragen vanaf 1 augustus 1993 tot aan de dag der algehele voldoening.

De Stichting heeft de vordering bestreden.

Nadat de Rechtbank bij tussenvonnis van 3 maart 1994 een comparitie van partijen had gelast, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 18 januari 1996 een deskundigenbericht gelast, daartoe vragen geformuleerd en professor dr. R.P.H. Veth, orthopedisch chirurg te Nijmegen, tot deskundige benoemd.

De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 19 juni 1997 de vordering afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

De Stichting heeft bij memorie van antwoord voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.

Bij arrest van 13 april 1999 heeft het Hof in het principaal appel het bestreden vonnis bekrachtigd. In het principaal en het incidenteel appel heeft het Hof de proceskosten tussen partijen zo gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclu-sie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt in het principale beroep tot verwerping en in het incidentele beroep tot vernietiging van 's Hofs arrest uitsluitend voorzover het de proceskostenveroordeling betreft en tot afdoening in voege als in de conclusie onder 13 vermeld.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Stichting exploiteert het ziekenhuis "De Wever" te Heerlen.

(ii) Op 3 april 1991 is [eiseres] door [betrokkene A], arts-assistent orthopedie in opleiding, poliklinisch geopereerd aan een peesschede-ontsteking aan haar linkerpols. Deze operatie is succesvol verlopen.

(iii) Op 20 juni 1991 werd door [betrokkene A] aan de rechterpols van [eiseres] dezelfde operatie als aan haar linkerpols uitgevoerd. Bij deze operatie is een complicatie, te weten een zenuwbeschadiging, opgetreden.

(iv) [Eiseres] is tevoren niet geïnformeerd over het risico van de onder (iii) bedoelde complicatie.

3.2 Aan haar onder 1 vermelde vorderingen heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat de operatie van 20 juni 1991 niet lege artis is uitgevoerd en dat zij daardoor een pijnlijk blijvende rechterpols heeft overgehouden die haar zeer hindert bij haar dagelijkse bezigheden. Daarnaast verwijt [eiseres] de Stichting dat niemand van haar ondergeschikten haar vóór de operatie van 20 juni 1991 de risico's heeft voorgehouden van de toen uitgevoerde ingreep. [Eiseres] acht het zeer de vraag of zij zich had laten opereren indien zij vooraf geconfronteerd was geweest met de mogelijke gevolgen van de laedering van de bewuste zenuw. Derhalve heeft zij op onjuiste of onvolledige gronden haar toestemming gegeven tot de ingreep van 20 juni 1991. De Stichting is voor de gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad jegens haar aansprakelijk, aldus [eiseres].

De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het Hof heeft het eindvonnis van de Rechtbank bekrachtigd.

3.3 [Eiseres] bestrijdt in cassatie niet het oordeel van het Hof dat [betrokkene A] - voor wie de Stichting aansprakelijkheid heeft aanvaard - de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend chirurg mag worden verwacht bij de operatie van 20 juni 1991. In cassatie is uitsluitend aan de orde, zoals het Hof in rov. 4.4 overweegt, de door grief IV van [eiseres] opgeworpen vraag of er causaal verband bestaat tussen de schending van de informatieplicht met betrekking tot de mogelijkheid van het zich voordoen van de onderhavige complicatie - de zenuwbeschadiging - en de schade van [eiseres]. Met andere woorden, aldus het Hof in rov. 4.4: Zou [eiseres], indien zij van de mogelijkheid van de com-plicatie op de hoogte zou zijn geweest, van de operatie hebben afgezien? Dienaangaande heeft het Hof in rov. 4.4 voorts overwogen:

"[Eiseres] gaat er blijkens haar stellingen vanuit, dat zij, indien zij wel juist zou zijn ingelicht, de keus zou hebben gehad tussen een beschadigde zenuw bij opereren en pijn bij niet-opereren. [Eiseres] stond echter niet voor een dergelijke keus, aangezien toen de beschadiging - uiteraard - nog niet was opgetreden. Hooguit zou [eiseres] de keus hebben gehad tussen een mogelijke zenuwbeschadiging en langdurige klachten. [Eiseres] heeft overigens noch in eerste aanleg noch in hoger beroep (voldoende) gemotiveerd of en op welke grond(en) zij van de operatie zou hebben afgezien. Bovendien heeft [eiseres] geen bewijsaanbod met betrekking tot het vorenbedoelde causaal verband gedaan, terwijl op haar naar het oordeel van het hof die bewijslast rust. Het hof is voorts van oordeel, dat de door de rechtbank genoemde omstandigheden en met name de omstandigheid, dat de eerder uitgevoerde gelijksoortige operatie aan de andere pols van [eiseres] succesvol was verlopen zoals zij zelf heeft gesteld in de toelichting op grief IV, reden zijn om aan te nemen dat [eiseres] - ook als zij geïnformeerd zou zijn over de mogelijke complicatie - desondanks niet van de operatie zou hebben afgezien. Ook grief IV faalt derhalve."

3.4 Naar blijkt uit deze overweging heeft het Hof geoordeeld a) dat [eiseres] met betrekking tot voormeld causaal verband niet heeft voldaan aan haar stelplicht en bovendien geen bewijs heeft aangeboden, terwijl op haar de bewijslast daarvan rust, en b) dat van causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de schade van [eiseres] geen sprake is. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel onder a; onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel onder b.

3.5.1 Onderdeel 1 strekt onder a primair ten betoge dat het Hof heeft miskend dat in gevallen waarin een arts zijn patiënt niet informeert over een risico dat aan een medische ingreep is verbonden en dat risico zich vervolgens verwezenlijkt, het causale verband tussen deze als wanprestatie of onrechtmatige daad te kwalificeren schending van de informatieplicht en de schade die optreedt door het zich verwezenlijkende risico in beginsel is gegeven en dat het aan de arts is te stellen en te bewijzen dat dat verband ontbreekt. Subsidiair strekt onderdeel 1b ten betoge dat in een geval waarin de arts door schending van zijn informatieplicht zijn patiënt de mogelijkheid heeft ontnomen zich een weloverwogen oordeel te vormen over de vraag of hij gelet op de mogelijke complicaties van de operatie zou willen afzien, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de arts die zich beroept op het ontbreken van causaal verband, de bewijslast daarvan draagt.

3.5.2 Aldus stelt onderdeel 1a de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige "de omkeringsregel" van toepassing is. Deze door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde regel houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524 en HR 2 maart 2001, nr. C99/089, RvdW 2001, 62).

3.5.3 Het gaat hier om een geval van het tekortschieten door een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal geven. Deze verplichting vindt zijn grondslag in de door art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in de art. 7:448 en 450 BW.

3.5.4 Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico's verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen tegen deze risico's, maar zij strekt ertoe, zoals hiervoor in 3.5.3 is overwogen, de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.

3.5.5 Uit het in 3.5.3 en 3.5.4 overwogene volgt dat hetgeen zich heeft voorgedaan in het onderhavige geval - een zenuwbeschadiging na de operatie van 20 juni 1991 - niet kan worden aangemerkt als verwezenlijking van het risico dat door het tekortschieten door [betrokkene A] in de nakoming van zijn informatieplicht in het leven is geroepen. Er is dan ook geen aanleiding om in het onderhavige geval "de omkeringsregel" van toepassing te achten en aan te nemen dat met het tekortschieten van [betrokkene A] het causaal verband tussen dit tekortschieten en de ontstane schade in beginsel is gegeven. Onderdeel 1a faalt derhalve.

3.5.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5.5 is overwogen vloeit, anders dan onderdeel 1b betoogt, voort dat [eiseres] ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. moest stellen en, zo nodig, bewijzen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het aan de voorgestelde behandeling verbonden risico van beschadiging van een zenuw, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. Wel kon van de Stichting worden verlangd dat zij voldoende gegevens verstrekte ter motivering van de betwisting van de stelling van [eiseres] teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.

Bij de beantwoording van de vraag of [eiseres], indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over voormeld risico, al dan niet van deze behandeling zou hebben afgezien, zijn in ieder geval de volgende factoren van belang: hoe groot was het risico van de inmiddels opgetreden complicatie; hoe zou de situatie zich ontwikkeld hebben wanneer van de behandeling zou zijn afgezien; kwamen redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden voor toepassing in aanmerking en wat was de kans op succes bij een dergelijke behandelmethode.

3.6 's Hofs oordeel in rov. 4.4 dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan is in het licht van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 1c faalt derhalve.

3.7 Nu het in cassatie tevergeefs bestreden oordeel van het Hof dat [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, de verwerping van grief IV van [eiseres] zelfstandig draagt, kan onderdeel 2 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1 Het Hof heeft geoordeeld dat de incidentele grieven buiten bespreking blijven, nu de voorwaarde voor het incidenteel appel niet is vervuld. Door desondanks op de grond dat enerzijds [eiseres] in het principaal appel in het ongelijk is gesteld, doch anderzijds het incidenteel appel van de Stichting overbodig is gebleken, de proceskosten in het principaal en het incidenteel appel zo te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt, heeft het Hof, naar volgt uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 4.2 van zijn arrest van 10 juni 1988, nr. 13128, NJ 1989, 30, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het incidentele middel slaagt derhalve.

4.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Met vernietiging van het arrest van het Hof in zoverre dient [eiseres] te worden veroordeeld in de kosten van het principaal ap-pel.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

in het incidentele beroep:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 april 1999 uitsluitend voorzover het Hof in het principaal en het incidenteel appel de proceskosten tussen partijen zo gecompenseerd heeft dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op in totaal ƒ 1.840,--;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 23 november 2001.