ECLI:NL:HR:2000:AA9042

15 december 2000

Eerste Kamer

Rek.nr. R00/048HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vader], wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli,

t e g e n

[De moeder], wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. B.D.W. Martens.

Met een op 23 juli 1997 ter griffie van de Rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie - verder te noemen: de vader - zich gewend tot die Rechtbank en verzocht echtscheiding tussen hem en verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - uit te spreken en - voor zover in cassatie van belang - hem met uitsluiting van de moeder met het gezag over het op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] geboren minderjarig kind [het kind] te belasten.

De moeder heeft het verzoek omtrent de gezagsvoorziening bestreden en zelfstandig verzocht haar alleen met het gezag over [het kind] te belasten.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 8 oktober 1997 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing omtrent de gezagsvoorziening en de vaststelling van een omgangsregeling aangehouden in afwachting van een rapport en advies door de Raad voor de Kinderbescherming. Bij beschikking van 20 april 1998 heeft de Rechtbank, totdat nader zal worden beslist, bepaald dat beide ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] zullen uitoefenen en dat het kind conform de beslissing voorlopige voorzieningen van 7 juli 1997 zijn gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben. Voorts heeft de Rechtbank inzake het omgangsrecht van de moeder met [het kind] een voorlopige regeling getroffen, zoals in het dictum van deze beschikking omschreven, en elke nadere beslissing omtrent het gezag en omgang aangehouden in afwachting van een nader rapport en advies door de Raad voor Kinderbescherming. Tegen laatstvermelde beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Bij beschikking van 29 september 1998 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank van 20 april 1998, voor wat betreft de daarbij vastgestelde voorlopige omgangsregeling, vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, een voorlopige omgangsregeling tussen de moeder en [het kind] vastgesteld van een weekeinde per veertien dagen van vrijdag 16.00 uur tot zondag 17.00 uur, en die beschikking voor het overige bekrachtigd.

Nadat de gezinsvoogdes bij brief van 6 november 1998 rapport had uitgebracht heeft de Rechtbank na een tussenbeschikking van 9 december 1998 bij eindbeschikking van 22 februari 1999 bepaald dat beide ouders gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag over [het kind]. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij zijn vader en inzake het omgangsrecht van de moeder met [het kind] als basisregeling getroffen dat het kind eens per twee weken het weekend van vrijdag 16.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de moeder verblijft en verstaan dat de gezinsvoogd(es) in het kader van de ondertoezichtstelling zonodig deze regeling kan verruimen of beperken en aanwijzingen kan geven met betrekking tot vakanties en feestdagen. Het meer of anders verzochte heeft de Rechtbank afgewezen.

Ook tegen de beschikking van de Rechtbank van 22 februari 1999 heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

Na een tussenbeschikking van 7 september 1999 en na een rapportage door het PAR van 26 november 1999, heeft het Hof bij beschikking van 15 februari 2000 de beschikking van de Rechtbank van 22 februari 1999, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat [het kind] met ingang van de datum van 's Hofs beschikking zijn gewone verblijfplaats bij de moeder heeft en als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vastgesteld dat [het kind] eenmaal per twee weken een weekeinde bij de vader zal verblijven, met dien verstande dat de concrete invulling geschiedt in overleg met en onder begeleiding van de gezinsvoogdij-instelling.

De beschikkingen van het Hof van 7 september 1999 en 15 februari 2000 zijn aan deze beschikking gehecht.

Tegen de twee laatstvermelde beschikkingen van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht de vader niet te ontvangen in zijn verzoeken, dan wel hem deze te ontzeggen, met verdere voorziening als het de Hoge Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op [geboortedatum] 1996 is uit het huwelijk van partijen [het kind] geboren. In juni 1997 is de vader met [het kind] bij zijn ouders ingetrokken. In de daarop volgende echtscheidingsprocedure - de echtscheiding is op 8 oktober 1997 uitgesproken - hebben partijen, ieder voor zich, verzocht met uitsluiting van de ander met het gezag over [het kind] te worden belast.

(ii) Op 20 april 1998 is [het kind] onder toezicht gesteld. In afwachting van advies van de Raad voor de Kinderbescherming en de gezinsvoogdij-instelling, heeft de Kinderrechter in een tussenbeschikking van diezelfde datum bepaald dat de ouders gezamenlijk het gezag houden en dat [het kind] conform de beschikking voorlopige voorzieningen zijn gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben. In hoger beroep zijn deze beslissingen in stand gebleven.

(iii) Nadat de Kinderrechter de zaak naar de Rechtbank verwezen had, heeft de Rechtbank bij eindbeschikking van 22 februari 1999 bepaald dat beide ouders gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag en dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij de vader. In het door haar tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft de moeder verzocht dat het Hof zal bepalen dat [het kind] bij haar zijn gewone verblijfplaats zal hebben.

3.2 In zijn eindbeschikking van 15 februari 2000 heeft het Hof bepaald dat [het kind] met ingang van de datum van deze beschikking zijn gewone verblijfplaats bij de moeder zal hebben. Het Hof heeft zulks gegrond op zijn oordeel dat, zoals is vermeld in het rapport van het PAR, verblijf van [het kind] bij de moeder beter aansluit bij de behoeften van [het kind]. Het Hof heeft voorts overwogen dat partijen gezamenlijk het gezag over [het kind] blijven uitoefenen en een omgangsregeling tussen [het kind] en de vader vastgesteld.

3.3.1 Middel 1 betoogt dat tot de nevenvoorzieningen die bij gelegenheid van een echtscheiding gevorderd kunnen worden blijkens art. 827 Rv. niet behoort het bepalen van de "gewone verblijfplaats" van het kind, en dat het Hof, omdat art. 827 Rv. een bepaling van openbare orde is, ten onrechte heeft nagelaten de reeds door de Rechtbank gemaakte fout met betrekking tot de verblijfplaats te corrigeren.

3.3.2 Indien in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening een geschil tussen de ouders ontstaat met betrekking tot de verblijfplaats van het kind, kan dat geschil op grond van art. 1:253a BW worden voorgelegd aan de rechter. De rechter kan daarop de verblijfplaats vaststellen, zonder genoodzaakt te zijn het gezamenlijk gezag te beëindigen (vgl. HR 2 februari 1990, nr. 7647, NJ 1990, 363). Met het voorgaande en met het bepaalde in art. 827 Rv. strookt het aan te nemen dat de rechter tevens de bevoegdheid toekomt om in het zich hier voordoende geval dat de beide ouders gezamenlijk met het gezag belast blijven, bij wijze van nevenvoorziening op verzoek van (een van) de ouders een beslissing te nemen omtrent de gewone verblijfplaats van het kind. Middel 1 faalt derhalve.

3.4.1 Middel 2 bevat de klacht dat het Hof de beschikking van de Rechtbank ambtshalve had moeten vernietigen voorzover deze de gezagsvoorziening betrof. Het strekt ten betoge dat indien de ouders ieder voor zich, verzoeken te worden belast met het gezag over de kinderen, het gezag niet aan de ouders gezamenlijk kan worden opgedragen. Het middel acht de gestelde regel van openbare orde, zodat het Hof, ook al had de vader zulks niet aangevoerd in zijn verweerschrift, de beschikking op die grond had moeten vernietigen.

3.4.2 Het middel faalt. Indien beide ouders in een echtscheidingsprocedure verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, is de rechter niet gehouden het gezag toe te kennen aan een van de ouders. Uit art. 1:251 lid 2 BW volgt slechts dat de rechter in geval van ontbinding van het huwelijk kan bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van de ouders alleen toekomt. Bij de beoordeling of hij een verzoek daartoe al dan niet zal toewijzen dient, zoals uit deze bepaling volgt, uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn.

3.5 Middel 3 bestrijdt met motiveringsklachten de door het Hof gegeven beslissing over de verblijfplaats van [het kind].

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. Van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 15 december 2000.