ECLI:NL:HR:2000:AA6532

14 juli 2000 Vakantiekamer Rek.nr. R99/167HR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: De Directie Preventie, Jeugd en Sanctiebeleid, Stafbureau Juridische Zaken, van het Ministerie van Justitie, in haar hoedanigheid van CENTRALE AUTORITEIT als bedoeld in de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202), optredend voor zichzelf en namens [de vader], wonende te [woonplaats A], New York, Verenigde Staten van Amerika, gevestigd te 's-Gravenhage, VERZOEKERS tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerders, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [de moeder], wonende te [woonplaats B], VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel verzoekster, advocaat: mr. L.M. Schreuders-Ebbekink. Met een op 22 april 1999 ter griffie van de Rechtbank te Breda ingekomen verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie - verder te noemen: de Centrale Autoriteit en de vader - zich gewend tot die Rechtbank en teruggeleiding verzocht naar de Staat New York, Verenigde Staten van Amerika, van de uit het huwelijk van de vader en verweerster in cassatie - verder te noemen: de moeder - geboren minderjarige kinderen (1) [kind 1], geboren op [geboortedatum] 1991, (2) [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1993, en (3) [kind 3], eveneens geboren op [geboortedatum] 1993, die allen hun gewone verblijfplaats hebben te [woonplaats A], New York. Voorts hebben de Centrale Autoriteit en de vader verzocht, voor zoveel nodig met toepassing van art. 13, vierde lid, van de Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet) te bevelen dat een voogdij-instelling wordt belast met de voorlopige voogdij over deze minderjarigen. De moeder heeft het verzoek bestreden. De Rechtbank heeft bij beschikking van 3 juni 1999 de stichting Jeugdzorg Noord-Brabant belast met de voorlopige voogdij over voornoemde kinderen met toekenning aan haar van alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon en het vermogen van deze kinderen, en de teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten van Amerika, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde stichting bevolen. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij schorsing van de uitvoerbaar-verklaring bij voorraad van de bestreden beschikking verzocht. Het Hof heeft bij beschikking van 7 juli 1999 het schorsingsverzoek afgewezen. Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder tot bewijslevering toegelaten; bij eindbeschikking van 1 september 1999 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en de Centrale Autoriteit en de vader niet-ontvankelijk verklaard in het inleidend verzoek. De beschikkingen van het Hof van 16 juli 1999 en 1 september 1999 zijn aan deze beschikking gehecht. Tegen de laatstvermelde twee beschikkingen van het Hof hebben de Centrale Autoriteit en de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad van het door de Rechtbank gegeven bevel te schorsen. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door de Rechtbank gegeven bevel zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen, en de Centrale Autoriteit en de vader hebben verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar voorwaardelijke verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans dat verzoek af te wijzen. De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van het principale beroep. 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De vader en de moeder zijn op 23 november 1984 te [plaats B] in het huwelijk getreden en kort daarna geëmigreerd naar de Verenigde Staten van Amerika, waar uit hun huwelijk zijn geboren de kinderen [kind 1], op [geboortedatum] 1991, en [kind 2] en [kind 3], beiden op [geboortedatum] 1993. De ouders woonden met hun kinderen in [woonplaats A], New York. Naar het recht van de Staat New York hebben ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen. (ii) Op of omstreeks 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek naar [plaats B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3 januari 1999 weer naar de Verenigde Staten zou terugkeren. Op 2 januari 1999, dus daags voor de voorgenomen terugkeer, heeft de moeder aan de vader te kennen gegeven dat zij echtscheiding wenste en met de kinderen voortaan in Nederland wilde blijven. De vader is op 3 januari 1999 alleen naar de Verenigde Staten vertrokken. 3.2 De Centrale Autoriteit heeft, optredend voor zichzelf en namens de vader, op grond van art. 12 van het Haagse Verdrag van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag) verzocht de teruggeleiding van de kinderen naar de Staat New York te gelasten. De moeder heeft, voor zover thans nog van belang, tegen dit verzoek aangevoerd dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en dat derhalve geen sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de kinderen als bedoeld in art. 3 Verdrag. De Rechtbank heeft het verweer van de moeder verworpen en het verzoek toegewezen. Het Hof heeft bij zijn tussenbeschikking van 16 juli 1999 de moeder toegelaten te bewijzen dat de vader heeft ingestemd met het (achter)blijven van de kinderen bij de moeder in Nederland en daartoe een getuigenverhoor gelast. Het heeft bij zijn eindbeschikking van 1 september 1999 geoordeeld dat de moeder in het bewijs is geslaagd en het inleidende verzoek alsnog afgewezen. 3.3 Onderdeel 1, dat zich richt tegen de tussenbeschikking van het Hof, klaagt in de eerste plaats dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat de aard van de procedure, die het karakter heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs door getuigen. Uit de tekst van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, Verdrag - die, kort gezegd, onder meer inhoudt dat de rechter niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, "aantoont" dat in het niet doen terugkeren is toegestemd of berust - en in het bijzonder uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda onder 11 aangehaalde passage uit het Rapport explicatif bij het Verdrag volgt dat, ingeval wordt betwist dat toestemming is gegeven voor het niet doen terugkeren van het kind, terzake een bewijsopdracht kan worden verleend en dat de bewijslast rust op degene die zich tegen de terugkeer van het kind verzet. Noch uit het Verdrag noch uit het Rapport explicatif blijkt dat dan bewijs door getuigen niet zou zijn toegelaten. In verband met dit laatste is van belang dat in art. 12 van de Uitvoeringswet (Wet van 2 mei 1990, Stb. 202) onder meer art. 429j Rv. van toepassing is verklaard. Opmerking verdient hierbij dat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat de rechter niet op de voet van art. 192 lid 1 Rv. verplicht is gevolg te geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren (vgl. HR 28 mei 1999, nr. R98/041, NJ 1999, 694). Het onderdeel betoogt voorts dat de strekking van het Verdrag meebrengt dat degene die zich op de uitzondering van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, beroept tenminste zal moeten stellen dat toestemming is verleend voor definitief verblijf, en dat niet voldoende is dat de andere ouder erin heeft berust dat de kinderen niet onmiddellijk terugkeerden naar het land van hun gewone verblijfplaats. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de stukken van het geding aldus opgevat dat het debat van partijen slechts de vraag betrof òf toestemming voor het niet terugkeren was verleend, en niet of toestemming voor een definitief dan wel een tijdelijk verblijf was gegeven, en heeft het op grond daarvan geen aanleiding gevonden van de moeder te verlangen dat zij met zoveel woorden zou stellen dat de vader had toegestemd in definitief verblijf van de kinderen bij haar. Voorts biedt noch het Verdrag noch het Rapport explicatif enig aanknopingspunt voor de opvatting dat de ouder die zich tegen de terugkeer verzet, slechts kan worden toegelaten tot bewijs van de stelling dat toestemming is verleend, indien deze tevens stelt dat toestemming voor een definitief verblijf is gegeven. Het onderdeel faalt derhalve. 3.4 Onderdeel II richt zich tegen de eindbeschikking van het Hof en klaagt dat de overwegingen op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat de moeder in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, onjuist althans onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de waardering van het bijgebrachte bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het bestreden oordeel van het Hof is ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af. 3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat de Hoge Raad enig onderdeel van het principale beroep gegrond zou bevinden, behoeft blijkens hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. De Hoge Raad verwerpt het principale beroep. Deze beschikking is gegeven door de vice-president H.L.J. Roelvink als voorzitter en de raadsheren P. Neleman, C.H.M. Jansen, J.B. Fleers en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juli 2000.