ECLI:NL:HR:2000:AA5138

Nr. 35208

15 maart 2000

gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X B.V. c.s. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 februari 1999 betreffende na te melden beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof

Belanghebbendes verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak oktober 1995 tot een bedrag van ƒ 275.000,-- is door de Inspecteur bij beschikking van 15 april 1996 ingewilligd voor een bedrag groot ƒ 60.625,--, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat het beroep ongegrond heeft verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende houdt zich bezig met het bouw- en aannemingsbedrijf en met projectontwikkeling. De van belanghebbende deel uitmakende vennootschappen vormen tevens een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met C B.V. Deze vennootschap houdt zich bezig met de exploitatie van een jachthaven, van een hotel/restaurant en van een bungalowpark. AX is directeur/groot aandeelhouder van tot belanghebbende behorende vennootschappen en van C B.V.

Een van de tot belanghebbende behorende vennootschappen, J B.V. heeft in 1995 een tweedehands motorjacht (hierna: het jacht) gekocht. De koopsom beliep ƒ 1.439.375,-- inclusief ƒ 214.375,-- omzetbelasting. Na de aanschaffing is door AX met het jacht gevaren.

De Inspecteur heeft geweigerd teruggaaf te verlenen van de ter zake van de levering van het jacht in rekening gebrachte omzetbelasting.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de aanschaffing van het jacht is geschied in het kader van de onderneming van belanghebbende.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat het jacht onmiddellijk na aankoop daarvan ter beschikking stond van belanghebbendes directeur, in die zin dat deze het jacht ook voor privé-gebruik kon aanwenden.

Het Hof heeft aan door de Inspecteur gestelde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, het vermoeden ontleend dat belanghebbende haar directeur in de gelegenheid heeft gesteld het jacht aan te wenden voor persoonlijke doeleinden als bedoeld in artikel 1, lid 1, onderdeel c, van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: het BUA). Belanghebbende heeft naar ‘s Hofs oordeel dit vermoeden niet kunnen ontzenuwen. De enkele, niet door bewijsmateriaal onderbouwde stelling dat slechts 50 uur met het jacht is gevaren uitsluitend in het kader van het noodzakelijke onderhoud heeft het Hof daartoe niet voldoende geacht. Ook overigens heeft naar ‘s Hofs oordeel belanghebbende, hoewel zij daartoe in de positie moet worden geacht, geen concreet bewijs geleverd voor de stelling dat het jacht in 1995 de functie van handelsvoorraad had dan wel anderszins door belanghebbende zelf feitelijk voor bedrijfsmatige doeleinden is gebruikt.

3.3. Het middel klaagt erover dat het Hof niet heeft vastgesteld dat het jacht werd gebezigd voor persoonlijke doeleinden als bedoeld in artikel 1, lid 1, onderdeel c, van het BUA, maar dat het een eigen criterium voor de toepassing van deze bepaling heeft gehanteerd, te weten of er een vermoeden was dat belanghebbende haar directeur in de gelegenheid heeft gesteld het jacht aan te wenden voor persoonlijke doeleinden.

3.4. Het is aan de inspecteur aannemelijk te maken dat en in hoeverre een ondernemer een door hem in het kader van zijn onderneming aangeschaft goed bezigt voor persoonlijke doeleinden van zijn personeel in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en onderdeel c, van het BUA. Daartoe is echter onvoldoende dat hij slechts feiten en omstandigheden naar voren brengt, die het vermoeden wettigen dat de ondernemer zijn personeel in de gelegenheid heeft gesteld het goed aan te wenden voor persoonlijke doeleinden. De inspecteur dient aannemelijk te maken - eventueel met behulp van vermoedens - dat en in hoeverre de ondernemer het goed feitelijk bezigt voor persoonlijke doeleinden van het personeel. Van zodanig bezigen is sprake indien het goed feitelijk wordt gebruikt door het personeel voor persoonlijke doeleinden, alsmede indien dat goed aan dat personeel met uitsluiting van anderen ter beschikking staat voor persoonlijke doeleinden. Daarbij dient het gebruik in de gehele bezitsperiode in aanmerking te worden genomen naar de verwachtingen ten tijde dat de belasting ter zake van de levering in rekening wordt gebracht. Bij het vorenstaande verdient opmerking dat de wetgever bij de inwerkingtreding van de Zesde richtlijn de uitsluiting van de aftrek van omzetbelasting als geregeld in artikel 16 van de Wet op de omzetbelasting 1968 en het BUA op de voet van artikel 17, lid 6, van deze richtlijn in stand heeft gelaten en geen uitvoering heeft gegeven aan artikel 6, lid 2, van de richtlijn op grond waarvan heffing van omzetbelasting plaatsvindt ter zake van het in een tijdvak plaatsgehad hebbende privé-gebruik van door de ondernemer aangeschafte goederen of diensten.

Aangezien uit ’s Hofs hiervóór in 3.2 weergegeven oordelen niet is op te maken of die berusten op vorenstaand uitgangspunt, slaagt het middel in zoverre. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld tot de kosten van het geding in cassatie.

De vraag of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend, zal door het verwijzingshof worden beoordeeld.

De Hoge Raad:

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te

‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest;

gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door belanghebbende ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van

f 340,--;

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 15 maart 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Vliet en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.