ECLI:NL:HR:2000:AA4741

8 februari 2000

Strafkamer

nr. 112477

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie

tegen een arrest van het

Gerechtshof te Leeuwarden

van 10 december 1998 in de

strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]1941, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 29 januari 1998, waarbij de Officier van Justitie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging.

1.2. De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Procureur-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr J.W. Kastelein advocaat te Groningen, heeft het cassatieberoep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3.1. In de eerste plaats wordt in het middel erover geklaagd dat het Hof het in de onderhavige inter- nationale verhoudingen geldende vertrouwensbeginsel verkeerd zou hebben uitgelegd en ten onrechte de door de Duitse justitiële autoriteiten toegepaste opsporingsmethode heeft getoetst aan het Nederlandse recht, althans dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom toetsing aan genoemd beginsel tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leidt. Vervolgens bevat het middel de klacht dat het Hof heeft miskend dat de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in een geval als het onderhavige alleen mag worden uitgesproken als, alle relevante feiten en omstandigheden afgewogen, sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

3.2.1. In cassatie moet worden uitgegaan van de gang van zaken van het opsporingsonderzoek zoals die is beschreven in de bestreden uitspraak onder het kopje "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" onder 1, 2 en 3. Die gang van zaken houdt onder meer in dat op 5 februari 1997 in Duitsland een pseudo-koopactie van drugs die door Nederlanders zouden worden geleverd, is gestart en dat op 13 februari 1997 de Nederlandse politie en op enig tijdstip daarna, maar uiterlijk op 21 februari 1997 het Openbaar Ministerie daarvan is verwittigd en bij de voortzetting van het onderzoek is betrokken.

3.2.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een brief van het ressortsparket te Leeuwarden van 18 november 1998 met een tiental bijlagen waarvan de korte inhoud, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 26 november 1998, door de voorzitter mondeling is meegedeeld.

3.2.3. Blijkens het onder 3.2.2 aangeduide proces-verbaal heeft de Procureur-Generaal het Hof meegedeeld:

"ik hecht eraan om het hof erop te wijzen dat de Duitse autoriteiten

bereid zijn hier ter zitting te verschijnen en een en ander te verduidelijken".

3.2.4. Omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging heeft het Hof in de bestreden uitspraak overwogen als weergegeven onder het kopje "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" onder 4 tot en met 10.

3.3. Door te overwegen als het Hof onder 4 heeft vermeld heeft het Hof niet blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Voorzover het middel blijkens de toelichting daarop berust dat het Hof op het standpunt staat dat een "integrale toetsing", in de zin van een toetsing op alle onderdelen aan alle Nederlandse voorschriften dient plaats te vinden, berust het op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. In die overweging ligt immers slechts besloten dat, gelet op de omstandigheid dat de pseudokoop tegen Nederlanders was gericht en zich in de Nederlandse rechtssfeer afspeelde, dient te worden uitgegaan van de toepasselijkheid van de zogenaamde Richtlijnen infiltratie, vastgesteld in de vergade- ring van de Procureurs-Generaal van 20 februari 1991. Daarbij heeft het Hof echter onderkend dat in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een aanvankelijk in het buitenland aangevangen onderzoek, de buitenlandse autoriteiten zullen handelen volgens hun eigen voorschriften die kunnen afwijken van de Nederlandse regels en dat niet aan iedere afwijking consequenties behoren te worden verbonden. Voorzover het middel op de opvatting berust dat het vertrou-wensbeginsel meebrengt dat in een geval als het onderhavige de besluitvorming en het handelen van de buitenlandse autoriteiten - bijvoorbeeld met betrek- king tot de beginselen van proportionaliteit en

de subsidiairiteit en het zogenaamde "Tallon-

criterium" - niet door de Nederlandse rechter zouden mogen worden getoetst, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard. De primaire eerste klacht van het middel faalt dus.

3.4.1. Dat heeft tot gevolg dat moet worden onderzocht of de subsidiaire eerste klacht terecht is voorgesteld. Die klacht is in het bijzonder gericht tegen de in de bestreden uitspraak onder het kopje "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" onder 8 weergegeven overweging. In dit verband verdient het allereerst opmerking dat het Openbaar Ministerie, nadat het in eerste aanleg was geconfronteerd met niet-ontvankelijkverklaring in de vervolging, bij brief van 18 november 1998, zoals hiervoor onder 3.2.2 aangeduid, een pakket Duitse, gedeeltelijk aanvankelijk als vertrouwelijk aangemerkte stukken, ter beschikking van het Hof heeft gesteld met het kennelijk doel de rechter en de verdediging te informeren omtrent de besluitvorming in Duitsland en de gang van zaken met betrekking tot de onderhavige pseudokoop-actie. Voorts heeft de Procureur-Generaal, zoals hiervoor onder 3.2.3 weergegeven, erop gewezen dat de Duitse autoriteiten bereid zijn ter terechtzitting te verschijnen en "een en ander" te verduidelijken. Met dit "een en ander" is kennelijk de pseudokoop-actie bedoeld. Het Hof heeft in die laatste omstandigheid klaarblijkelijk geen grond gezien om het onderzoek ter terechtzitting te schorsen en dagvaarding of schriftelijke oproeping van die autoriteiten als getuigen te bevelen.

3.4.2. Het Hof had, gelet op de omstandigheden dat

(a) de Procureur-Generaal de hiervoor onder 3.2.2 aangeduide brief met bijlagen had overgelegd en daarmee klaarblijkelijk al meer informatie over de pseudokoop-actie dan waarover de Rechtbank beschikte, had verstrekt, en dat (b) hij het aanbod als hiervoor onder 3.2.3 weergegeven had gedaan, het Openbaar Ministerie niet niet-ontvankelijk mogen verklaren zonder nader aan te geven waarom het niet alsnog van zijn in de art. 315 en 346 in verbinding met art. 415 Sv neergelegde bevoegdheid tot het geven van een bevel tot dagvaarding of schriftelijke oproeping gebruik maakte dan wel toepassing gaf aan art. 347 in verbinding met art. 415 Sv. In het bijzonder het oordeel van het Hof, zoals weergegeven in de bestreden uitspraak onder het kopje "De ontvankelijk- heid van het openbaar ministerie" onder 8 en 9, dat het Openbaar Ministerie het Hof niet in staat kan stellen nader onderzoek te doen naar de rechtmatigheid van de pseudokoop-actie, is tegen de achtergrond van het vorenoverwogene waaronder bedoeld aanbod van de Procureur-Generaal zonder die ontbrekende nadere motivering onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af, zoals het Hof feitelijk heeft vastgesteld, dat de Duitse richtlijnen ten aanzien van onder meer het gebruik van informanten, inhouden dat de identiteit van de informant door de Duitse justitie buiten beeld wordt gehouden. Immers zonder meer valt niet in te zien waarom dergelijk nader onderzoek niet ook zonder dat die identiteit wordt onthuld zou kunnen worden gedaan. Niet begrijpelijk is daarom het in de aangeduide overweging van het Hof besloten liggend oordeel dat dit nader onderzoek zonder dat die identiteit wordt onthuld niet met kans op succes de omstandigheden waaronder de informatie is ingewonnen en doorgegeven en andere voor de toetsing door de Nederlandse rechter relevante gegevens aan het licht kan brengen. De subsidiaire eerste klacht treft dus doel.

3.5. Het eerste onderdeel van de tweede klacht van het middel betreft, naar de Hoge Raad verstaat, de onder het kopje "De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie" onder 7 en 10 weergegeven overwegingen van het Hof over de schending van beginselen van een goede procesorde. Die overwegingen houden in dat er sprake zou zijn van ernstige inbreuken op beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Zonder nadere motivering, die hier ontbreekt, is niet begrijpelijk waarin die schendingen van het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel hebben bestaan. Het eerste onderdeel en daarmee ook het tweede onderdeel van de klacht treffen dus doel.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Davids als voorzitter, en de raadsheren Bleichrodt, Corstens, Aaftink en Balkema, in bijzijn van de griffier Bakker, en uitgesproken op 8 februari 2000.

Hetgeen hiervoor onder 3.4 en 3.5 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.

Indien het Hof waarnaar deze zaak wordt verwezen, het vonnis van de Rechtbank te Groningen vernietigt en oordeelt dat de Officier van Justitie ontvankelijk is in zijn vervolging, dient het de zaak op de voet van het bepaalde in art. 423, tweede lid, Sv te verwijzen naar die Rechtbank tenzij door de Advocaat-Generaal en de verdachte de beslissing der hoofdzaak door het Gerechtshof wordt verlangd.