ECLI:NL:HR:1997:AA3319

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 april 1996 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1987 tot en met 31 december 1989 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 619.345,--, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. De Inspecteur heeft op 25 maart 1993 de naheffingsaanslag ambtshalve verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 519.350,--. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof, dat die uit spraak heeft vernietigd, en de naheffingsaanslag zoals deze bij ambtshalve genomen beschikking is verminderd, heeft gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. 3. Beoordeling van 's Hofs uitspraak naar aan leiding van de middelen van cassatie en ambtshalve 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, een projectontwikkelaar, heeft in 1987 49 door haar gebouwde woningen na gereedkoming - op grond van een door haar met de gemeente Q gesloten overeenkomst, waarbij zij zich tot verhuur verplicht heeft, - verhuurd, waarmee zij leveringen in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) heeft verricht. Terzake van deze leveringen heeft belang hebbende, uitgaande van de waarde van de woningen in verhuurde staat, op aangifte een bedrag aan omzetbelasting voldaan van in totaal 20/120 x ƒ 3.405.000,-- is ƒ 567.500,--. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de berekening van de vergoeding, gelet op artikel 8, lid 4, van de Wet (tekst 1987), uitgegaan dient te worden van de voortbrengingskosten van de woningen, welke kosten hij aanvankelijk berekende op ƒ 5.803.099,--. Bij ambtshalve genomen beschikking heeft de Inspecteur, nader uitgaande van een bedrag aan voortbrengingskosten van ƒ 5.303.125,--, de na heffingsaanslag te dier zake verminderd tot een bedrag van in totaal ƒ 519.350,--, waarvan een correctie van ƒ 26.225,-- niet in geschil is. 3.2. Met betrekking tot de vraag of indien ten tijde van de onderhavige leveringen soortgelijke woningen te koop of voorhanden waren en derhalve de aankoopprijs van die woningen als maatstaf van heffing heeft te gelden, die aankoopprijs is de aankoop prijs van die woningen in vrij opleverbare dan wel in verhuurde staat, heeft het Hof overwogen: dat naar luid van het bepaalde in artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel h, van de Wet de onderhavige leveringen hebben plaatsgevonden op de tijdstippen waarop belanghebbende over de onderhavige woningen voor bedrijfsdoeleinden heeft beschikt; dat naar zijn oor deel deze tijdstippen onmiddellijk voorafgaan aan de tijdstippen waarop het verhuren van deze woningen daadwerkelijk een aanvang heeft genomen; dat de woningen zich derhalve ten tijde van de onderhavige leveringen nog in vrij opleverbare staat bevonden; dat derhalve een in de zin van artikel 11.A, lid 1, sub b, van de Zesde Richtlijn soortgelijke woning een woning is in vrij opleverbare staat en niet een woning in verhuurde staat. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de in aanmerking te nemen aan koopprijs van die soortgelijke woning de aankoopprijs was van die woning in vrij opleverbare staat, en dat de omstandigheid dat belanghebbende verplicht was de onderhavige woningen te bestemmen voor de verhuur, aan het vorenstaande niet kan afdoen. Het Hof heeft tenslotte geoordeeld dat dit laatste ook in overeen stemming is met doel en strekking van het bepaalde in artikel 5, lid 7, aanhef en sub a, jo. artikel 11.A, lid 1, sub b, van de Zesde Richtlijn en in artikel 3, lid 1, aanhef en onderdeel h, jo. artikel 8, lid 4, van de Wet, aangezien deze bepalingen, voorzover te dezen van belang, beogen de ondernemer die door hem zelf vervaardigde woningen gaat verhuren, voor de heffing van de omzetbelasting in dezelfde positie te brengen als de ondernemer die door hem van een andere ondernemer betrokken woningen gaat verhuren, en niet om de eerstbedoelde ondernemer in dezelfde positie te brengen als de ondernemer die van een andere ondernemer reeds verhuurde woningen verwerft. 3.3.1. De middelen 1 en 2 stellen dat voor de maatstaf van heffing bij de toepassing van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet, bezien in het licht van artikel 11.A, lid 1, letter b, van de Zesde Richt lijn, moet worden uitgegaan van de aankoopwaarde van een soortgelijk goed in verhuurde staat. Middel 3 bevat in onderdeel 1 de stelling dat de "bouwende verhuurder" wordt achtergesteld bij de "kopende verhuurder" indien voor eerstgenoemde de verhuurverplichting niet als waardedrukkende factor geldt. 3.3.2. Ten aanzien van deze stellingen dient het volgende te worden opgemerkt: Het Hof heeft niet vastgesteld of de hiervóór in 3.1 vermelde overeenkomst met de gemeente inhoudt dat ook eventuele kopers van de woningen door een kettingbeding of anderszins gebonden zijn aan de verplichting tot verhuur, in welk geval deze verplichting een de waarde beïnvloedende factor kan vormen. Zulks dient alsnog te worden vastgesteld. Door het Hof is verder niet beantwoord de vraag of soortgelijke woningen, dat wil zeggen woningen die voor wat betreft ligging, bouwwijze en te verschaffen woongenot met de onderhavige woningen overeenstemmen, en waarop evenzeer een verplichting tot verhuur als hiervóór bedoeld rustte, ten tijde van de onderhavige leveringen voorhanden waren. Indien deze vraag bevestigend zou worden beantwoord, leidt dit ertoe dat uitgegaan moet worden van de aankoopprijs van een zodanige soortgelijke woning. Indien echter niet zodanige soortgelijke woningen voorhanden zijn, dient voor de maatstaf van heffing uitgegaan te worden van de voortbrengingskosten, in welk geval geen rekening gehouden kan worden met de verhuurverplichting, aan gezien deze kosten niet worden beïnvloed door een zodanige verplichting. 3.3.3. Middel 3, onderdeel 2, richt zich tegen de verwerping van belanghebbendes beroep op vertrouwen, gewekt door de punten 2 en 3 van de Resolutie van 27 juni 1979, nr. 279-7382, zoals gewijzigd bij Resolutie van 17 december 1979, nr. 279-15144 (gepubliceerd in Vakstudie Omzetbelasting aantekening 126 bij artikel 8), met 's Hofs overweging dat redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat de Staats secretaris in onderdeel 2 van de Resolutie met "een soortgelijk goed dat zich in dezelfde staat bevindt als het geleverde goed" heeft gedoeld op een soortgelijk goed in verhuurde staat, maar moet worden aangenomen dat hij heeft gedoeld op een goed dat even oud is of dat in dezelfde staat van onderhoud verkeert als het geleverde goed. Het middel faalt in zoverre, aangezien de door het middel voorgestane uitlegging van de Resolutie een waardevermindering veronderstelt welke, naar het Hof terecht heeft geoordeeld, niet strookt met de strekking van de Resolutie. 3.4. Op grond van het hiervóór in 3.3.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak als niet naar de eis der wet met redenen omkleed niet in stand blijven. Ver wijzing moet volgen. 4. Proceskosten De Hoge Raad acht, in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 32 377, die betrekking heeft op een andere belanghebbende, met de onderhavige zaak samen hangt in de zin van het Besluit proceskosten fiscale procedures, termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met haar beroep in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht en de beslissing omtrent de proceskosten; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op de helft van ƒ 2.840,--, derhalve ƒ 1.420,--, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Meij, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, in raadkamer van 27 augustus 1997 en in het openbaar uitgesproken.