ECLI:NL:HR:1993:ZC1107

22 oktober 1993 Eerste Kamer Nr. 15.164 AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van : De Staat Der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer), gevestigd te ‘s-Gravenhage, EISER tot cassatie, advocaat: Mr. G.M.H. Hoogvliet, t e g e n Metaal Magnus International B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen de Staat – heeft bij exploit van 20 juli 1989 – voor zover in cassatie van belang – verweerster in cassatie – verder te noemen Magnus – in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Magnus te veroordelen: a. om binnen twee weken na het te dezen te wijzen vonnis, althans na betekening daarvan, op legale wijze voor haar rekening en risico te (doen) verwijderen uit Nederland het op het terrein van het Stuwadoors- en Opslagbedrijf Merwehaven opgeslagen met zware metalen verontreinigd materiaal, circa 1000 ton, en om dit materiaal op legale wijze af te voeren naar (de afzenders in) Italië en/of België, althans het materiaal op een door de President te bepalen wijze af te voeren; b. om binnen 24 uur na het in Nederland aan wal brengen van het zich in het schip Pro Americana bevindende met zware metalen verontreinigd materiaal, circa 1000 ton, althans binnen een door de President te bepalen termijn, voor haar rekening en risico op legale wijze uit Nederland te verwijderen en om dit materiaal op legale wijze af te voeren naar (de afzenders in) Italië en/of Denemarken, een en ander op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50.000,-- per dag. Nadat Magnus tegen de vorderingen verweer had gevoerd en in reconventie een vordering had ingesteld, die in cassatie geen rol meer speelt, heeft de President bij vonnis van 16 augustus 1989 in conventie Magnus veroordeeld om het ten processe bedoelde materiaal uit Nederland te (doen) verwijderen en te (doen) afvoeren naar de buitenlandse afzenders, met oplegging van de gevorderde dwangsom en afwijzing van het meer of anders gevorderde. Tegen dit vonnis heeft Magnus hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij haar reconventionele vordering ingetrokken. Bij arrest van 25 juni 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de Staat niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Magnus is verstek verleend. De zaak is voor de Staat toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal Bloembergen strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van Magnus in de kosten van het geding in cassatie. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie gaat het om het volgende. (i) De hiervoor onder 1 weergegeven vorderingen van de Staat strekken ertoe Magnus te veroordelen twee partijen met zware metalen verontreinigd zinkresidu uit Nederland te (doen) verwijderen en te (doen) afvoeren naar de in het buitenland gevestigde afzenders daarvan. Aan deze vorderingen heeft de Staat ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat Magnus onrechtmatig handelt doordat opslag van deze partijen, die als gevaarlijke afvalstoffen in de zin van de Wet chemische afvalstoffen – hierna: WCA – moeten worden aangemerkt, zonder een vergunning als bedoeld in die wet ongeoorloofd is, dat de Staat opkomt voor een algemeen milieubelang en dat bij de huidige wijze van opslag de dreiging van ernstige vervuiling van de bodem met zware metalen en mogelijk omvangrijke kosten voor de Staat bestaat. (ii) Magnus heeft tegen deze vorderingen, voor zover in cassatie van belang, aangevoerd dat de Staat niet ontvankelijk is in zijn op de voet van art. 1401 (oud) BW ingestelde vorderingen, nu hem publiekrechtelijke wegen openstaan om tegen bodemverontreiniging op te treden, waarbij Magnus heeft verwezen naar art. 49 a WCA. (iii) De President heeft dit verweer verworpen. Het Hof heeft de door Magnus tegen dit oordeel aangevoerde grieven gegrond bevonden en de Staat niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen. Hiertegen richt zich het middel. 3.2 De belangrijkste overwegingen op grond waarvan het Hof tot zijn voormeld oordeel is gekomen, kunnen als volgt worden samengevat. (a) Met het in art. 49 a WCA neergelegde stelsel van bevoegdheden en verplichtingen van de Minister van VROM verdraagt zich niet dat de Staat op grond van onrechtmatige daad, bestaande in overtreding van publiekrechtelijke bepalingen, een vordering bij de burgerlijke rechter instelt, ten einde de overtreder te dwingen gevaarlijke afvalstoffen terug te voeren naar de buitenlandse afzenders. De aanwending van de privaatrechtelijke bevoegdheid door de Staat doorkruist op onaanvaardbare wijze de regeling van art. 49 a , in het bijzonder omdat de daarin aan de overtreder en derden-belanghebbenden geboden bescherming tot een dode letter wordt gemaakt. (b) Bij de beantwoording van de vraag of een civiele vordering uit onrechtmatige daad tot een vergelijkbaar resultaat leidt als de toepassing van bestuursdwang, moet naar het oordeel van het Hof worden geabstraheerd van de “vraag naar de kosten”, aangezien dit aspect te maken heeft met de vraag hoe een resultaat kan worden bereikt en niet met de vraag of de nagestreefde resultaten vergelijkbaar zijn. (c) Het door de Staat naar voren gebrachte argument dat bij de op 27 september 1990 in werking getreden Wet van 3 september 1990, Stb. 478, de mogelijkheid is geopend ter handhaving van de milieuwetgeving een dwangsom op te leggen, waarmee in een leemte in het bestuursrechtelijk instrumentarium is voorzien, en dat eerst nadien met de bestuursrechtelijke bevoegdheden een met de civielrechtelijke vordering vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt, leidt niet tot een ander oordeel. Het resultaat waarop moet worden gelet, is de strekking van de vordering, te weten de terugzending van de afvalstoffen, en niet de wijze waarop het resultaat kan worden bereikt. 3.3 De in cassatie aan de orde gestelde vraag of de Staat langs privaatrechtelijke weg de verwijdering van de partijen zinkresidu kan afdwingen, moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die zijn aanvaard in HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill). Dit brengt mee dat, wanneer de desbetreffende publiekrechtelijke regeling niet in beantwoording van die vraag voorziet, beslissend is of het volgen van de privaatrechtelijke weg die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist, waarbij onder meer van belang is of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke weg. Bij de beoordeling van een en ander moet worden uitgegaan, zoals het Hof ook terecht heeft gedaan, van de stand van de wetgeving ten tijde van het instellen van de onderhavige vordering. Met name dient de vraag of de Staat ontvankelijk is in zijn vordering niet beoordeeld te worden naar de stand van de wetgeving na de hierboven al aangestipte invoering per 27 september 1990 van de mogelijkheid dat, kort gezegd, een overheidsorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, bepaalt dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt. De bevoegdheid om in het kader van bestuursdwang een zodanige dwangsom op te leggen, zal meebrengen dat de overheid over een instrument voor het bereiken van het beoogde resultaat beschikt, dat in de regel gelijkwaardig is – met name wat betreft de daarmee gemoeide tijd en inspanning, alsmede het daaraan verbonden kostenrisico – aan een in kort geding verkregen bevel, versterkt met een privaatrechtelijke dwangsom.