ECLI:NL:HR:1993:AD1812

19 januari 1993 Strafkamer nr. 92.514 AG Hoge Raad der Nederlanden Arrest Op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 16 december 1991 in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats] , ten tijde van de bestreden uitspraak uit anderen hoofde gedetineerd in het Huis van Bewaring te Leeuwarden. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Groningen van 3 augustus 1990 – de verdachte ter zake van ‘’heling, meermalen gepleegd’’ veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf. 2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. W.F. de Haan, advocaat te Groningen, de volgende middelen van cassatie voorgesteld: MIDDEL 1 Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven, doordat het Hof artikel 1 lid 2 Sr niet heeft toegepast. Toelichting Het Hof heeft bewezen verklaard dat rekwirant opzettelijk een kleuren-tv door enig misdrijf verkregen, heeft gekocht en uit winstbejag heeft verkocht. In overweging 8 vult het Hof de opzet in als voorwaardelijke opzet, namelijk ‘’Door desondanks die televisie te kopen heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat hij een door misdrijf verkregen kleuren-tv door enig misdrijf verkregen gekocht en vervolgens uit winstbejag verkocht’’. Op 1 februari 1992 is het nieuwe artikel 416 Sr in werking getreden. Gezien de tekst van het nieuwe artikel 416 Sr valt enkel wetenschap (vol opzet) onder de bepaling en voorwaardelijke opzet niet. Gezien artikel 1 lid 2 Sr had het Hof niet tot de bewezenverklaring van opzetheling kunnen komen. MIDDEL II Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlands recht, doordat het Hof artikel 27 Sr niet heeft toegepast. Toelichting Blijkens het proces-verbaal GP/GRON/89–002046 is rekwirant op 26 maart 1989 in verzekering gesteld en op 27 maart 1989 in vrijheid gesteld. Het Hof heeft echter de verplichte aftrek niet toegepast bij de strafoplegging. MIDDEL III Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse Recht, doordat het Hof de verweren met betrekking tot de onrechtmatige bewijsverkrijging op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft weerlegd. Toelichting Blijkens de pleitnotitie zijn de volgende verweren gevoerd: a. ten onrechte als verdachte aangemerkt (art. 27 Sv); b. ten onrechte staande gehouden (art. 52 Sv); c. ten onrechte aangehouden (art. 53, 54 Sv). Het Hof heeft deze verweren als volgt samengevat: Ter zitting van het hof heeft de raadsman van verdachte betoogd dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, aangezien de aanhouding van verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onrechtmatig is geweest. Daartoe is aangevoerd dat uit geen der uit het proces-verbaal blijkende feiten/-omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit is te destilleren, zodat is gehandeld in strijd met de artikelen 27, 52, 53 en 54 van het Wetboek van Strafvordering. De raadsman heeft vervolgens gesteld dat nu de aanhouding van de drie bovengenoemde personen onrechtmatig zijn, hun verklaringen niet voor het bewijs gebruikt mogen worden. Het Hof heeft de verweren als volgt verworpen: De stelling van de raadsman richt zich op de vraag of de aanhouding van verdachte en [betrokkene 1] om 18.35 uur en de daarop volgende aanhouding van verdachte [betrokkene 2] om 18.40 uur, rechtmatig is geweest. Naar ’s hofs oordeel is dat het geval. Immers, in aanmerking genomen: - dat de plaats waar volgens de melding de onder 9.2.A vermelde waarneming is gedaan in [plaats] – naar zeker de verbalisanten bekend moet zijn geweest – bekend is als ‘’ […] ’’; - de persoon die melding heeft gedaan in hetgeen hij/zij heeft waargenomen kennelijk voldoende aanleiding heeft gezien de politie daarvan op de hoogte te stellen en het kenteken van de betreffende auto aan de politie door te geven; - de verdachte bij verbalisanten ambtshalve bekend was, naar het hof aanneemt – mede op grond van de verificatie en informatiestaat betreffende verdachte, en het daaraan gehechte uittreksel uit het justitieel documentatieregister, wegens het ook recent, eerder gepleegd hebben van misdrijven, waaronder overtredingen van de artikelen 310, 311 en 416 van het Wetboek van Strafrecht; kon bij verbalisanten op het moment dat zij de gemelde auto kort daarna in de buurt van de gemelde plaats signaleerden een redelijk vermoeden bestaan dat de zich in die auto bevindende personen, verdachte en [betrokkene 1] , zich aan een strafbaar feit hadden schuldig gemaakt. Mitsdien is naar ’s hofs oordeel het staande houden van verdachte en [betrokkene 1] niet onrechtmatig geweest. Evenzo acht het hof de daarop gevolgde aanhouding van verdachte en [betrokkene 1] , die is gevolgd nadat verdachte op de plaats van staande houden is verhoord, alsmede de aanhouding van [betrokkene 2] , mede gezien de inhoud van de toen door verdachte afgelegde verklaring als boven onder 9.2.B. vermeld niet onrechtmatig. Het hof verwerpt op de gronden als boven uiteengezet het verweer van de raadsman. Ten overvloede overweegt het hof dat het tevens de stelling van de raadsman verwerpt dat, uitgaande van zijn standpunt dat de aanhouding van zowel verdachte als [betrokkene 1] en [betrokkene 2] onrechtmatig is geweest, de door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] afgelegde verklaringen voor het bewijs van hetgeen verdachte is telastegelegd niet mogen worden gebruikt, aangezien de aanhouding van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , indien al onrechtmatig, in elk geval jegens verdachte geen onrechtmatig handelen opleveren. Voor de beoordeling is van belang dat eerst twee uur ná de aanhouding aangifte wordt gedaan van diefstal c.q. inbraak. Het Hof oordeelt dat een omstandigheid voor de verbalisanten is geweest dat de plaats van de melding bekend is als ‘’ […] ’’. Onduidelijk is echter wat daarmee bedoeld wordt. Is het een feit van algemene bekendheid dat, indien een tv wordt ingeladen in een kofferbak op ‘’ […] ’’, het gestolen goed betreft. Een melding zoals de onderhavige geeft geen enkele indicatie dat er een misdrijf is gepleegd en zal in het algemeen niet eens tot een reactie van het politie-apparaat leidden, laat staan om iemand op grond daarvan aan te houden. Het gegeven dat iemand ambtshalve bekend is bij de verbalisanten zonder dat de verbalisanten uitleggen waarom hij ambtshalve bekend is, is dan per definitie voor velerlei uitleg vatbaar. Ondergetekende is als piketadvokaat bij vele politiefunctionarissen ambtshalve bekend. De uitleg van het Hof is eveneens mogelijk, doch vindt geen steun in de processen-verbaal. De door het Hof genoemde omstandigheden kunnen afzonderlijk en in combinatie geen redelijk vermoeden opleveren, zoals vereist in artikel 27 Sv.. Evenmin konden de inzittende als verdachten worden aangemerkt. De verklaring van rekwirant na de staandehouding c.q. aanhouding kon geen redelijk vermoeden ten aanzien van [betrokkene 2] opleveren. De overweging van het Hof, ten overvloede, is onbegrijpelijk. Immers de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn op de eerste plaats een rechtstreeks gevolg van een onrechtmatige aanhouding, zodat de bewijzen op zichzelf onrechtmatig verkregen zijn. Op de tweede plaats nu er een dermate verwevenheid en rechtstreeks met elkaar verbondenheid tussen de onrechtmatige aanhoudingen van alle drie betrokkenen bestaat, betekent dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] tevens ten opzichte van rekwirant onrechtmatige bewijs oplevert. ’s Hofs arrest is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Leijten heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep met dien verstande dat alsnog het bevel tot aftrek van de tijd door de verzoeker in verzekerde bewaring doorgebracht door de Hoge Raad zal worden gegeven en met vernietiging van het arrest in zoverre. 4. Bewezenverklaring en bewijsvoering 4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, dat hij: op 26 maart 1989, in de gemeente [plaats], opzettelijk een kleurentelevisie (merk Aristona), door enig misdrijf verkregen, heeft gekocht en uit winstbejag heeft verkocht. 4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de als volgt door het Hof gebezigde bewijsmiddelen: 6.1. Een proces-verbaal van aangifte nr. GPGRON/89-013860 d.d. 29 maart 1989, opgemaakt op ambtseed door [verbalisant 1] , hoofdagent van gemeentepolitie [plaats], houdt – zakelijk weergegeven – in: als verklaring van [betrokkene 5] : Ik doe aangifte van diefstal van een televisietoestel, merk Aristona, uit mijn woning aan de [a-straat] te [plaats] op 26 maart 1989. 6.2. Een proces-verbaal nr. GPGRON/89-013828 d.d. 6 april 1989, opgemaakt op ambtseed door [verbalisant 4] , brigadier van gemeentepolitie [plaats], houdt – zakelijk weergegeven – in: als verklaring van Albert de Hoog: Eind maart 1989 heb ik ingebroken in de [a-straat] te [plaats] . Ik heb daar een kleurentelevisie, merk Aristona, weggenomen. Deze televisie heb ik doorverkocht aan [betrokkene 3] . 6.3. Een proces-verbaal nr. GPGRON/89-013828 d.d. 26 maart 1989, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2] , brigadier van gemeentepolitie [plaats], houdt – zakelijk weergegeven – in: als verklaring van [betrokkene 1] : Op 26 maart 1989 was ik samen met [betrokkene 3] op ‘’ […] ’’, de [b-straat] , in [plaats] . Wij zaten in de auto van [betrokkene 3] die hij daar had geparkeerd. Wij stonden daar ongeveer 10 minuten. Ik zag dat [betrokkene 3] uit de auto stapte en naar [betrokkene 4] liep. Ik hoorde dat hij tegen [betrokkene 4] sprak over de televisie. Ik hoorde dat [betrokkene 3] tegen [betrokkene 4] zei: ‘’Nou dat moet dan maar. Zet hem daar achter in de auto’’, of woorden van gelijke strekking. Ik zag dat [betrokkene 3] f. 50,-- aan [betrokkene 4] overhandigde. [betrokkene 4] liep daarna weg. [betrokkene 3] zei toen tegen mij: ‘’Dan moeten we dat ding maar direkt wegbrengen’’, of woorden van gelijke strekking. Ik begreep hieruit dat hij de televisie zo snel mogelijk van de hand wilde doen. Ik begreep wel dat het hier om een televisie ging die vrijwel zeker van misdrijf afkomstig was. Ik kon dat opmaken uit het gedrag van [betrokkene 4] en het feit dat [betrokkene 3] maar f. 50,-- hoefde te betalen voor zo’n televisie. [betrokkene 3] reed vervolgens direkt naar een cafetaria/cafe op de hoek van de [c-straat] en de A-straat. Hij ging daar naar binnen zonder televisie en kwam na enige minuten weer naar buiten. Hij pakte toen de televisie uit de auto en ging daarmee weer naar binnen. Na ongeveer 2 a 3 minuten kwam hij weer naar buiten en toonde een biljet van f. 100,--. Hij zei dat hij f. 100,-- voor die televisie had gekregen. 6.4. Een proces-verbaal nr. GPGRON/89-013828 d.d. 27 maart 1989, op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 3] , hoofdagent van gemeentepolitie Groningen, houdt – zakelijk weergegeven – in: als verklaring van [betrokkene 2] : Op 26 maart tussen 18.00 en 19.00 uur kwam in mijn café een man die mij een kleurentelevisie te koop aanbood. Nadat ik het toestel bekeken had vroeg ik de man hoeveel hij voor deze televisie wou hebben. Hij noemde toen een bedrag van f. 125,--. Ik bood hem f. 100,--, waarmee hij direkt akkoord ging. Ik erken dat ik deze televisie heb gekocht terwijl ik wist dat deze mogelijk van een misdrijf afkomstig was. 4.3. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof nog nader overwogen: Het hof leidt uit de inhoud van de onder 6.3. en 6.4. opgenomen bewijsmiddelen, in het bijzonder de omstandigheden waaronder verdachte de kleurentelevisie heeft gekocht, de prijs die hij ervoor heeft betaald, alsmede het feit dat hij de gekochte televisie bijzonder snel weer van de hand heeft gedaan af dat verdachte zich ervan bewust is geweest, zoals overigens ook de bij de koop aanwezige [betrokkene 1] en de koper [betrokkene 2] zich daarvan bewust waren, dat de door hem gekochte televisie door misdrijf verkregen zou kunnen zijn. Door desondanks die televisie te kopen heeft verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat hij een door misdrijf verkregen kleurentelevisie, door enig misdrijf verkregen gekocht en vervolgens uit winstbejag verkocht. 5. Beoordeling van het derde middel Het middel kan niet tot cassatie leiden en noopt niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling. 6. Beoordeling van het eerste middel 6.1. Op 1 februari 1992 — na het tijdstip waarop het Hof het in cassatie bestreden arrest heeft uitgesproken — is in werking getreden de Wet van 9 oktober 1991, houdende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling (Stb. 1991, 520). Het middel stelt de vraag aan de orde of de bij evengenoemde wet gewijzigde delictsomschrijving van art. 416, eerste lid onder a, Sr moet worden aangemerkt als een verandering van wetgeving in de zin van het tweede lid van art. 1 Sr. In het middel wordt aangevoerd dat de bewoordingen van art. 416 eerste lid onder a Sr, anders dan die van art. 416 eerste lid (oud) Sr, het voorwaardelijk opzet uitsluiten. 6.2. Blijkens de memorie van toelichting op het wetsvoorstel, dat heeft geleid tot wijziging van onder meer art. 416, eerste lid, Sr (MvT, Bijl. Hand. II 1989–1990, 21 565, nr. 3, blz. 2), strekte het wetsvoorstel, voor zover thans van belang, tot ‘’aanscherping van de artikelen 416-417bis Sr betreffende helingmisdrijven’’ door verruiming van de delictsomschrijving. Gelijk duidelijk volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wet, werd met de delictsomschrijving van art. 416, eerste lid onder a, Sr niet beoogd te bewerkstelligen dat voor opzetheling als aldaar bedoeld een striktere vorm van opzet zou zijn vereist dan voor art. 416 eerste lid (oud), Sr volgens rechtspraak en doctrine werd aangenomen. Onder ‘’weten’’ dat een goed door misdrijf is verkregen in de zin van art. 416, eerste lid onder a, Sr is derhalve begrepen de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een goed door misdrijf is verkregen. Er kan derhalve niet worden gesproken van een gewijzigd inzicht van de wetgever. 6.3. Het middel faalt derhalve. 7. Beoordeling van het tweede middel 7.1. Het in de toelichting op het middel aangevoerde vindt feitelijke grondslag in de stukken van het geding. 7.2. Nu moet worden aangenomen dat de verdachte van 26 maart 1989, te 23.15 uur, tot 27 maart, te 13.10 uur in verzekering heeft doorgebracht, doch het Hof blijkens het bestreden arrest heeft verzuimd te bevelen dat de door de veroordeelde in verzekering doorgebrachte tijd bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht, is het middel gegrond en kan 's Hofs arrest niet in stand blijven voor zover laatstbedoeld bevel daarin ontbreekt. 8. Slotsom Nu het eerste en het derde middel niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop het bestreden arrest in meer opzichten dan hiervoren onder 7 is vermeld, zou behoren te worden vernietigd, moet worden beslist als volgt. 9. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt het bestreden arrest, doch uitsluitend voor zover daarin met betrekking tot de tijd welke door de veroordeelde in verzekering is doorgebracht geen toepassing is gegeven aan het eerste lid van art. 27 Sr; Beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van de bestreden uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht; Verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Mout, Keijzer, Bleichrodt en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 19 januari 1993 .