ECLI:NL:HR:1992:ZC0690

25 september 1992 Eerste Kamer Nr. 14.652 AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats] , EISER tot cassatie, advocaat: Mr. F.C. Boel, t e g e n 1. Tomol Investments N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao (Nederlandse Antillen), 2. E.V.A.G. Holding B.V., gevestigd te Vlaardingen, VERWEERSTERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie sub 2 — verder te noemen Evag — heeft bij exploit van 7 augustus 1986 verweerster in cassatie sub 1 — verder te noemen Tomol — gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam. Na wijziging van eis heeft Evag onder meer gevorderd: primair te verklaren voor recht dat Tomol jegens Evag wanprestatie heeft gepleegd doordat Tomol haar verplichtingen jegens Evag uit hoofde van de op 20 maart 1986 gesloten overeenkomst en de daarmee verband houdende nadere overeenkomsten, althans uit hoofde van de op 20 maart 1986 tussen partijen gesloten overeenkomst, niet nakomt en dat Evag derhalve, te harer keuze, ontbinding dan wel nakoming van die overeenkomst(en) kan vorderen; subsidiair te verklaren voor recht dat Tomol onrechtmatig jegens Evag heeft gehandeld door eenzijdig de onderhandelingen tussen partijen af te breken. Tomol heeft tegen de vorderingen verweer gevoerd en harerzijds een vordering in reconventie ingesteld. Bij vonnis van 27 mei 1988 heeft de Rechtbank in conventie onder meer voor recht verklaard dat Tomol jegens Evag wanprestatie heeft gepleegd doordat Tomol haar verplichtingen jegens Evag uit hoofde van de op 20 maart 1986 gesloten overeenkomst en de daarmede verband houdende nadere overeenkomsten niet is nagekomen en dat Evag derhalve ontbinding van die overeenkomsten kan vorderen. De vordering in reconventie is door de Rechtbank afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Tomol hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij tussenarrest van 6 december 1989 heeft het Hof Evag toegelaten getuigenbewijs te leveren omtrent de hierna onder 3.1.3 vermelde bewijsthema's. Tijdens het door de Raadsheer-Commissaris op 13 november 1990 gehouden getuigenverhoor heeft eiser tot cassatie — verder te noemen [eiser] — zich beroepen op het hem als notaris toekomende verschoningsrecht. Bij arrest van 27 november 1990 heeft de Raadsheer-Commissaris het beroep van [eiser] op zijn verschoningsrecht ongegrond verklaard in voege als hierna onder 3.1.4 vermeld. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van de Raadsheer-Commissaris heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Tomol en Evag is verstek verleend. [eiser] heeft zijn zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Evag was eigenares van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van E.V.A.G. Toerwagenbedrijf B.V. en van Internationaal Toercentrum Holland B.V. In de eerste maanden van 1986 hebben tussen Evag en Tomol besprekingen en onderhandelingen omtrent de overname van die aandelen door Tomol plaatsgevonden. Bij brief van 14 februari 1986 heeft Tomol aan Evag haar belangstelling voor de overname en enige tussen partijen besproken uitgangspunten bevestigd. Deze brief bevatte de volgende passage: ‘’Alhoewel reeds besproken stellen wij in het algemeen, bij aanvang van dergelijke onderhandelingen, dat mondelinge of schriftelijke voorstellen onzerzijds, alsmede overeenstemming over onderdelen, vrijblijvend en sans prejudice zijn tot het moment, dat een schriftelijke overeenkomst ondertekend wordt’’. Bij brief van 20 maart 1986 heeft Tomol het volgende aan Evag bericht: ‘’Het is mij een genoegen U te bevestigen dat, heden een beginselovereenstemming kon worden bereikt tussen EVAG Holding B.V. en TOMOL Investments NV ter zake van de koop van alle aandelen, in het geplaatste en gestorte kapitaal van EVAG Toerwagenbedrijf BV te Vlaardingen en van Internationaal Toercentrum Holland BV te Haarlemmermeer, door TOMOL Investments NV of een met haar verbonden vennootschap. Wij kwamen overeen, dat de definitieve koopovereenkomst zal worden gesloten zo mogelijk voor het einde van deze maand en op basis van de volgende uitgangspunten: - Aanvulling eigen vermogen van beide ondernemingen door U tot positief; - Koopprijs aandelen van beide voornoemde vennootschappen ƒ 1,--; - Overname door TOMOL Investments NV van de aan EVAG Toerwagenbedrijf BV, door EVAG Holding BV, verstrekte groepsfinanciering per effectieve datum van overname; - Nadere regeling over de vrijvallende WIR-gelden tot een bedrag van ƒ 200.000,-- Een concept voor deze overeenkomst zal door Uw juridisch adviseur worden vervaardigd. Hierin zullen de gebruikelijke clausules, waaronder garanties, worden opgenomen (…).’’ Evag heeft een kopie van deze brief voor akkoord getekend en aan Tomol geretourneerd. Het in die brief bedoelde concept is ten kantore van [eiser] opgemaakt in de vorm van notariële akten. Dit concept is ten kantore van [eiser] in aanwezigheid van partijen besproken. Tomol heeft ondanks sommatie door Evag geweigerd de betreffende notariële akten te ondertekenen op uiterlijk 30 mei 1986. Partijen hebben in 1987 opnieuw onderhandeld over de litigieuze aandelenoverdrachten en hebben daaromtrent op 5 mei 1987 op basis van andere uitgangspunten dan in 1986 overeenstemming bereikt. 3.1.2 Evag heeft haar vorderingen gebaseerd op de — door Tomol bestreden — stellingen, zoals door de Rechtbank samengevat: dat partijen door ondertekening van de brief van 20 maart 1986 ‘’zich verbonden tot het sluiten van de definitieve koopovereenkomst op basis van de in die brief genoemde uitgangspunten’’; dat deze overeenkomst derhalve een ‘’pactum de contrahendo’’ is ‘’waaruit voor partijen de verplichting voortvloeide om het uiteindelijk beoogde contract tot stand te brengen’’; dat partijen ‘’nadien ook over de verdere detailpunten — voor zover relevant — van de beoogde overeenkomst overeenstemming bereikt’’ hebben; dat Tomol jegens Evag wanprestatie heeft gepleegd door te weigeren ‘’de betreffende notariële akten te ondertekenen’’. De Rechtbank heeft geoordeeld (rov. 6) dat partijen blijkens de brief van 20 maart 1986 ‘’het zonder enig voorbehoud eens waren over de basisonderdelen van de overeenkomst, hetgeen hen in ieder geval de verplichting oplegde omtrent de onderdelen, die nog geheel of gedeeltelijk invulling behoefden, door te onderhandelen’’, en dat partijen daarbij de goede trouw in acht dienden te nemen. Na verdere behandeling van de wederzijdse stellingen oordeelde de Rechtbank ‘’dat — zo er al geen zogenaamd ‘’pactum de contrahendo’’ tussen partijen op 20 maart 1986 bestond — partijen moeten worden geacht nadien definitief tot overeenstemming omtrent de inhoud van de te sluiten overeenkomst te zijn gekomen’’ (rov. 12) en dat ten processe ervan moet worden uitgegaan ‘’dat de litigieuze overeenkomst definitief tussen partijen is tot stand gekomen’’. 3.1.3 Het Hof heeft in zijn tussenarrest (rov. 4) het door Evag aan haar gewijzigde primaire vordering ten grondslag gelegde aldus weergegeven: ‘’primair: dat partijen in de periode tussen 20 maart en eind april 1986 tot in detail overeenstemming hebben bereikt omtrent de overname (…)’’; ‘’subsidiair: dat indien geen overeenstemming is bereikt op alle punten partijen op grond van de briefovereenkomst van 20 maart 1986 verplicht zijn door te onderhandelen totdat omtrent de noodzakelijke detailpunten overeenstemming is bereikt’’. Vervolgens heeft het Hof met betrekking tot die primaire grondslag overwogen (rov. 5–7), kort weergegeven, dat ten aanzien van een aantal punten door Tomol is betwist dat daaromtrent overeenstemming bestond, dat aan deze betwisting niet de door de Rechtbank geformuleerde eis kan worden gesteld ‘’dat daarbij tevens werd aangegeven in welk opzicht partijen daaromtrent geen overeenstemming konden bereiken’’, dat Evag derhalve ‘’nader bewijs zal dienen te leveren dat volledige overeenstemming omtrent de transactie is bereikt’’ en dat Evag tevens in de gelegenheid zal worden gesteld bewijs te leveren van ‘’haar stelling met betrekking tot de bekendheid van Tomol ten aanzien van de ten tijde van het bereiken van die overeenstemming voorhanden zijnde jaarstukken en prognoses’’. Met betrekking tot die bewijsthema's heeft het Hof Evag toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs. 3.1.4 Na als getuige te zijn opgeroepen en verschenen, heeft [eiser] zich beroepen op zijn verschoningsrecht als notaris. De Raadsheer-Commissaris heeft dit beroep ongegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op beantwoording van de vraag omschreven aan het einde van de eerste alinea van rov. 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 1985, NJ 1986, 173. De bedoelde passage in dat arrest luidde: ‘’daarbij verdient aantekening dat het onderhavige verhoor in elk geval niet was gericht op beantwoording van de vraag of tussen twee of meer partijen met bijstand van de notaris een rechtshandeling was tot stand gekomen en wat de inhoud van die rechtshandeling was’’. Het middel bestrijdt de beslissing van de raadsheer-commissaris en de gronden waarop deze berust. 3.2 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de grondslag van het aan een beperkte groep van vertrouwenspersonen, onder wie notarissen, toekomende verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Uitgangspunt is voorts dat het verschoningsrecht van de notaris zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als notaris is toevertrouwd en dat hetgeen hem als notaris is medegedeeld, in beginsel ook als hem toevertrouwd heeft te gelden. Wanneer een notaris, zoals hier, door twee partijen die hebben onderhandeld over een transactie en daarbij een bepaalde mate van overeenstemming hebben bereikt, wordt ingeschakeld om aan hen bijstand te verlenen door het ontwerpen en bespreken van een of meer notariële akten waarin de beoogde transactie wordt vastgelegd en uitgewerkt, zal het van de omstandigheden afhangen of hetgeen de onderhandelende partijen aan de notaris hebben medegedeeld als aan hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit is in elk geval niet zo wanneer de onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid, die onder leiding van de notaris is vastgelegd, ongeacht of dit in een notariële akte is geschied of in een onder de leiding van de notaris tot stand gekomen onderhandse akte dan wel in een notariële verklaring, zoals bijv. bedoeld in art. 37 Kadasterwet. De notaris zal dan ter zake van die totstandkoming en de uitleg van de transactie moeten getuigen, aangenomen dat het, zoals hier, een geschil tussen partijen betreft. In het midden kan blijven wat geldt indien partijen de notaris hebben medegedeeld dat de transactie voor derden of voor een bepaalde derde verborgen moet blijven en zijn getuigenis in een geschil met deze derde(n) verlangd wordt. In beginsel kan evenmin van een dergelijk ‘’toevertrouwen’’ gesproken worden wanneer partijen hun mededelingen gedaan hebben ter vastlegging onder leiding van de notaris in een stuk als voormeld, doch zonder dat het tot vastlegging is gekomen. Ontstaat naderhand een geschil over de vraag of de overeenstemming waarbij van deze mededelingen werd uitgegaan, inderdaad bestond, dan zal de notaris zich derhalve in beginsel niet kunnen verschonen. Maar het kan anders zijn, bijv. wanneer het gaat om mededelingen die gedaan zijn in het vertrouwen dat ze geheim zouden blijven tot de transactie ten behoeve van beide partijen behoorlijk in een akte zou zijn vastgelegd of wanneer die vastlegging is uitgebleven als gevolg van de vertrouwelijke voorlichting van de notaris over de consequenties van de transactie voor partijen of voor een van hen. Ook kan de tenslotte niet vastgelegde overeenstemming bereikt zijn als gevolg van pogingen van de notaris om partijen tot elkaar te brengen, die zich in het vertrouwen van geheimhouding hebben afgespeeld en ter zake waarvan de notaris zich derhalve eveneens als getuige verschonen kan, wanneer een der partijen zich vóór de vastlegging alsnog terugtrekt. Tenslotte kan zich voordoen dat geen overeenstemming wordt bereikt. In dat geval zal de notaris verschoningsrecht hebben. Een en ander brengt mee dat in beginsel slechts de notaris wiens getuigenis wordt gevraagd, in detail kan beoordelen welk van de hiervoor gegeven gevallen zich voordoet, zodat in de eerste plaats aan zijn oordeel moet worden overgelaten of zich een situatie voordoet die onder zijn verschoningsrecht valt. Wat betreft de beoordeling door de rechter geldt dat deze zich op het standpunt zal moeten stellen dat, naar de aard van het verschoningsrecht meebrengt, de opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven (HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173, rov. 3.5; 7 juni 1985, NJ 1986, 174; en 22 november 1991, NJ 1992, 315, rov. 3.3). De Raadsheer-Commissaris is kennelijk van een andere rechtsopvatting uitgegaan dan hiervoor als juist is aanvaard. In zoverre treft het middel derhalve doel. Verwijzing zal moeten volgen opdat aan de hand van het voorgaande aan de notaris opnieuw wordt gevraagd in hoeverre hij beroep op zijn verschoningsrecht meent te kunnen doen en de Raadsheer-Commissaris opnieuw aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf kan beoordelen of dit eventueel beroep op het verschoningsrecht stand kan houden. 3.3 Wat de kosten van het geding in cassatie betreft, moet Evag als partij die de notaris als getuige heeft voorgebracht, als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van de Raadsheer-Commissaris in het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 november 1990; verwijst de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Evag in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 581,50 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Davids, Neleman en Heemskerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Davids op 25 september 1992 .