ECLI:NL:HR:1989:ZC4069

Hoge Raad der Nederlanden derde kamer nr. 25.731 28 juni 1989 PdM ARREST gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (België) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 december 1987 betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1980. 1. Aanslag en bezwaar. Aan belanghebbende is voor het jaar 1980 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 813.154,-- , waarvan een gedeelte groot f 668.100,-- is belast naar het tarief bedoeld in artikel 57, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. 2. Geding voor het Hof. Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft als vaststaand aangenomen: "Belanghebbende, die in 1946 is geboren, bezit de Nederlandse nationaliteit en is op 29 mei 1979 vanuit Nederland naar België verhuisd. Vanaf deze datum is hij buitenlands belastingplichtig. Vanaf 1 januari 1977 was belanghebbende, samen met zijn vader [A], firmant in de vennootschap onder firma [B], gevestigd te [Q]. de firma-akte dateert van 27 december 1977. Bij overeenkomst van 15 juni 1978 verklaarden belanghebbende en zijn vader te zijn overeengekomen de door hen tot dan toe gedreven vennootschap onder firma in te brengen in een op te richten besloten vennootschap. Bij overeenkomst van 9 januari 1979 kwamen zij nader overeen de vennootschap onder firma in te brengen in de op te richten besloten vennootschap met ingang van 1 juni 1978 met realisering van overdrachtswinst. Bij notariële akte van 11 december 1979 is opgericht de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. (hierna: de vennootschap), gevestigd te [Q]. in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap, groot ƒ 100.00,-- werd door belanghebbende deelgenomen voor 10 aandelen van elk nominaal ƒ 100,-- en door zijn vader voor 990 aandelen van elk nominaal ƒ 100,00 welke aandelen werden volgestort door inbreng van de door belanghebbende en zijn vader gedreven onderneming naar de toestand blijkens de per 1 juni 1978 opgestelde balans. Bij akte van 31 december 1979 kocht belanghebbende 290 aandelen in de vennootschap van zijn vader voor ƒ 29.000,-- op grond van het hem bij onderhandse akte van 15 juni 1978 door zijn vader verleende recht van koop van 290 aandelen à pari, welk recht van koop gold tot en met 31 december 1979. Op 28 december 1980 verkocht belanghebbende 170 aandelen in de vennootschap aan [C] B.V. voor de prijs van ƒ 685.100,--. Enig aandeelhouder van [C] B.V. was belanghebbendes vader. Naast enkele andere, thans niet meer in geschil zijnde correcties heeft de Inspecteur het door belanghebbende bij de verkoop van de aandelen behaalde voordeel, in afwijking van de aangifte, als winst uit aanmerkelijk belang in diens belastbare binnenlandse inkomen begrepen. Het voordeel bedraagt: overdrachtsprijs ƒ 685.100,-- af: verkrijgingsprijs - ƒ 17.000,-- voordeel ƒ 668.100,-- Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven: "In geschil is de vraag of de Inspecteur het met de vervreemding van de aandelen behaalde voordeel in verband met het bepaalde in artikel 13, paragraaf 5, van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, ondertekend te Brussel op 19 oktober 1970 (Tractatenblad 1979, no. 192) (hierna: het Verdrag) terecht in de Nederlandse belastingheffing heeft betrokken." Het Hof heeft de standpunten van partijen aldus weergegeven: "Met een beroep op de letterlijke tekst van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag concludeert belanghebbende dat het voordeel hier te lande niet in de belastingheffing kan worden betrokken. De woorden in die bepaling "het b dat het Hof op grond van de onder 2 en 3 genoemde omstandigheden van oordeel is dat voor de uitleg van de in overweging 2 nader aangeduide woorden "in de loop van het bedoelde tijdvak" te rade dient te worden gegaan bij de redenen die in Nederland heeft gehad voor het opnemen van artikel 13, paragraaf 5, in het Verdrag; 5. dat uit de toelichtende nota, die de brief van 4 februari 1971 aan de Eerste en Tweede kamer der Staten Generaal inzake het sluiten van het verdrag vergezelde, blijkt dat de bepaling van artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag zich richt tegen belastingvlucht uit Nederland; 6. dat, gelet op de evenaangeduide strekking van de onderhavige bepaling, voor haar toepassing slechts plaats is indien voordelen behaald uit de vervreemding van aandelen in een vennootschap op aandelen, die inwoner is van Nederland worden onttrokken ten gevolge van de verhuizing van een Nederlander naar België in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen; 7. dat zulks het geval is niet alleen waanneer evenbedoelde Nederlander ten tijde van zijn verhuizing naar België eigenaar was van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen, maar tevens wanneer, zoals in het onderhavige geval, de belanghebbende ten tijde van zijn verhuizing naar België op grond van een voorovereenkomst tot inbreng van een onderneming in een op te richten besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en op grond van een recht van koop van aandelen in die vennootschap zich de eigendom van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen kon verwerven; 8. dat belanghebbendes beroep derhalve niet gegrond is." Op die gronden heeft het Hof de bestreden uitspraak bevestigd. 3. Geding in cassatie. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft daarbij het volgende middel voorgesteld: "Als middel van cassatie wordt voorgedragen: Schending van het recht, met name van artikel 13, paragrafen 4 en 5, van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, ondertekend te Brussel op 19 oktober 1970 (Tractatenblad 1979, no. 192) (hierna: het Verdrag) in verbinding met artikel 39, eerste en derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, doordat het Hof heeft beslist, dat wanneer een Nederlander ten tijde van zijn verhuizing naar België op grond van een voorovereenkomst tot inbreng van een onderneming in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en op grond van een recht van koop van aandelen in die vennootschap zich de eigendom van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen kan verwerven, plaats is voor toepassing van de hiervoor genoemde verdragsbepaling, zulks ten . onrechte, aangezien alsdan niet voldaan is aan het bepaalde in evenbedoeld verdragsartikel dat deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. Ter toelichting volgende dienen. Het Hof heeft de feiten, voor zover van belang, als volgt omschreven. Belanghebbende, die in 1946 is geboren, bezit de Nederlandse nationaliteit en is op 29 mei 1979 vanuit Nederland naar België verhuisd. Vanaf deze datum is hij buitenlands belastingplichtig. Vanaf 1 januari 1977 was belanghebbende, samen met zijn vader [A], firmant in de vennootschap onder firma [B], gevestigd te [Q]. De firma-akte dateert van 27 december 1977. Bij overeenkomst van 15 juni 1978 verklaarden belanghebbende en zijn vader te zijn overeengekomen de door hen tot dan toe gedreven vennootschap onder firma in te brengen in een op te richten besloten vennootschap. Bij overeenkomst van 9 januari 1979 kwamen. zij nader overeen de vennootschap onder firma in brengen in de op te richten besloten vennootscha Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat het door belanghebbende uit de vervreemding van de aandelen behaalde voordeel terecht in de Nederlandse belastingheffing is betrokken. Het Hof geeft hiermee blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de vervreemding van aandelen in situatie als de onderhavige dient, gegeven de tekst en de strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag te worden geconcludeerd dat het uit die vervreemding van aandelen behaalde voordeel niet in de nederlandse belastingheffing kan worden betrokken, en wel omdat de zinsnede "in de loop van het bedoeld tijdvak" uit artikel 13, § 5, van het Verdrag met zich brengt, dat Nederland slechts het recht behoudt belasting te heffen op voordelen uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in een in Nederland gevestigde vennootschap op aandelen, behaald door een natuurlijke persoon, mits die persoon inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit heeft én op enig tijdstip binnen het tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van die aandelen of winstbewijzen tegelijkertijd én inwoner van Nederland en aanmerkelijk-belanghouder in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving is geweest. In casu wordt daaraan niet voldaan. Voor dit standpunt pleiten de volgende argumenten. 1. De strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag. Ingevolge artikel 13, § 5, van het Verdrag behoudt Nederland, ondanks het bepaalde in artikel 13, § 4, van het Verdrag het recht om overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen uit de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen in een in Nederland gevestigde vennootschap op aandelen, mits aan de in artikel 13, § 5, van het Verdrag genoemde voorwaarden voor die heffing is voldaan. De tekst én de plaatsbepaling van artikel 13, § 5, van het Verdrag geven duidelijk aan dat deze verdragsbepaling zich richt tegen belastingvlucht uit Nederland. Het Hof overweegt dat terecht in de uitspraak. Deze strekking van de verdragsbepaling is van groot belang voor de uitlegging van de zinsnede "in de loop van het bedoelde tijdvak" uit artikel 13, § 5, van het Verdrag. Bij de uitlegging van een uitdrukking uit het Verdrag moet het voorschrift van artikel 3, § 2 van het Verdrag in acht worden genomen. Deze bepaling wijst drie interpretatiewegen aan. Allereerst moet worden nagegaan of de uit te leggen uitdrukking "in de loop van het bedoelde tijdvak" in het Verdrag zelf is omschreven. Dat is niet het geval. Nu een begripsomschrijving in het Verdrag zelf ontbreekt, wordt volgens artikel 3, § 2, van het Verdrag aan de uit te leggen uitdrukking de betekenis toegekend die deze uitdrukking heeft volgens de wetten van - in dit geval - Nederland met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van de Overeenkomst uitmaken. In de Nederlandse wetten op het gebied van de belastingen naar het inkomen en naar het vermogen komt de uitdrukking "in de loop van het bedoeld tijdvak" niet in diezelfde formulering voor. Artikel 39, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 inzake de winst uit aanmerkelijk belang kent wel de zinsnede "in de loop van de laatste vijf jaren". De betekenis van deze laatste zinsnede geeft geen duidelijke aanwijzigingen over de betekenis van het in het Verdrag "bedoelde tijdvak". Natuurlijk maakt het in het Verdrag ."bedoeld tijdvak" onderdeel uit van het in de wettekst opgenomen tijdvak "in de loop van de laatste vijf jaren", dat blijkt ook duidelijk uit de tekst van het Verdrag, maar of het in het Verdrag "bedoelde tijdvak" al dan niet moet samenvallen met het inwonerschap in Nederland kan niet uit de Nederlandse wettekst worden afgeleid. De derde interpretatieweg geeft aan de uit te leggen uitdrukking de betekenis die uit het zinsverband voortvloeit. Deze betekenis heeft voor zoveel nodig voorrang op de betekenis die de uitdrukking heeft volgens de wetten van de betrokken verdragsstaat. Omtrent de reikwijdte van het aanmerking te nemen zinsverband bij de uitlegging van Binnen het door het Hof vastgestelde complex van feiten is gegeven de tekst en de strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag, slechts één mogelijkheid denkbaar dat de evenbedoelde verdragsbepaling van toepassing kan zijn. Vereist is dan dat de vennootschap in oprichting als een burgerlijke maatschap op aandelen zou moeten worden erkend. Het aanmerkelijk-belang-régime gaat dan al eerder, op het moment van de voorovereenkomst tot oprichting van de vennootschap in (vgl. Hof 's-Gravenhage, 19 oktober 1966, BNB 1967/86). In het onderhavige geval heeft de fiscus dat terecht nimmer gesteld. Het staat vast dat de oprichters van de vennootschap nooit een dergelijke maatschap hebben willen aangaan. Het Hof overweegt in de uitspraak dat voor de toepassing van artikel 13, § 5, van het Verdrag tevens plaats is wanneer, zoals in het onderhavige geval, de belanghebbende ten tijde van zijn verhuizing naar België, zich de eigendom van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen kon verwerven. Die overweging is zonder meer in strijd met de tekst en de strekking van artikel 13, § 5, van het Verdrag. Uit de formulering van deze overweging van het Hof blijkt dat ook het Hof vaststelt dat de Nederlandse fiscus ten tijde van de verhuizing van belanghebbende naar België (nog) niet het recht had om ooit belasting te heffen op nog te behalen voordelen uit de vervreemding van (nog te verkrijgen) aandelen, behorend tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving. Dat recht zou wellicht ná de verhuizing van belanghebbende alsnog gaan ontstaan. Zulks is evenwel onmogelijk, gelet op de tekst en de strekking van het Verdrag. Nu de Nederlandse fiscus dat recht niet had ten tijde van de verhuizing van belanghebbende naar België, kan dat recht ook niet worden aangetast door artikel 13, § 4 van het Verdrag. Uit de inleidende woorden van artikel 13, § 5, van het Verdrag blijkt dat de verdragsluitende partijen niet bedoeld hebben zulk een claim voor het verleden te doen ontstaan in een geval als dat, waarvan hier sprake is. Het Verdrag geeft regelen tot vermijden van dubbele belasting, het verdeelt slechts de bevoegdheid tot belastingheffing tussen de verdragsluitende partijen. Het Verdrag zelf kan nimmer alsnog een heffingsbevoegdheid scheppen voor één van de verdragsluitende partijen. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. De Advocaat-Generaal Van Soest heeft op 13 december 1988 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4. Beoordeling van het middel. 4.1. Het Hof heeft vastgesteld: (1) dat belanghebbende, van Nederlandse nationaliteit, en zijn vader, die sedert 1 januari 1977 te zamen in een vennootschap onder firma een bedrijf uitoefenden, bij overeenkomsten van 15 juni 1978 en 9 januari 1979 zijn overeengekomen om dit bedrijf met ingang van 1 juni 1978 in te brengen in een op te richten besloten vennootschap met realisering van overdrachtswinst, (2) dat belanghebbendes vader hem daarbij het recht heeft verleend om 290 aandelen à f 100,-- in deze vennootschap a pari van hem te kopen, (3) dat belanghebbende op 29 mei 1979 naar België is verhuisd, (4) dat op 11 december 1979 de besloten vennootschap tot stand is gekomen, waarbij belanghebbende 10 aandelen à f 100,-- en zijn vader 990 aandelen nam, (5) dat belanghebbende op 31 december 1979 gebruik heeft gemaakt van zijn recht tot koop van 290 aandelen en (6) dat belanghebbende op 28 december 1980 170 aandelen heeft verkocht voor een bedrag van f 685.100, --. In dit geding is aan de orde de vraag of het met de vervreemding van deze 170 aandelen door belanghebbende behaalde voordeel op grond van het bepaalde in artikel 13, paragraaf 5, van de Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen van 19 oktober 1970, Trbl. 1970, 192 (hierna: het Verdrag), als winst uit a