ECLI:NL:HR:1987:AC9905

23 juni 1987 Strafkamer nr. 81.219 E MvDH Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te Arnhem, Economische Kamer, van 27 maart 1986 in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951, wonende te [woonplaats] . 1. De betreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 12 september 1983 – de verdachte ter zake van ‘’overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 2, 1e lid aanhef en onder a van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, begaan door een vennootscha[ zonder rechtspersoonlijkheid, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging’’ veroordeeld tot een geldboete van tweeduizend gulden, subsidiair vijfendertig dagen hechtenisstraf, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. 2. Het cassatieberoep Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. P.C. Römer, advocaat te ’s-Gravenhage, het volgende middel van cassatie voorgesteld: Het Hof heeft het recht geschonden en/of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen verzuimd, door ten laste van requirant te overwegen en te beslissen als in voormeld arrest omschreven, omdat uit de bewijsmiddelen (althans – mede – in het licht van hetgeen het Hof uit het onderzoek ter terechtzitting is, resp. moet zijn gebleken) niet (zonder meer) volgt, resp. niet (zonder meer) kan volgen dat requirant ‘’feitelijk leiding’’ als bedoeld in art. 51 Sr. heeft gegeven aan de in de bewezenverklaring omschreven verboden gedraging van de vennootschap onder firma “[A]”, althans is de beslissing van het Hof dienaangaande onbegrijpelijk, resp. onvoldoende met redenen omkleed. Toelichting : a. Inleiding. In feitelijke instanties is naar voren gekomen dat de v.o.f. “[A]’’ (hierna: ‘’[A]’’) zonder vergunning arbeidskrachten ter beschikking zou hebben gesteld aan [B] B.V. te Lobith. Vennoten van [A] waren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ([A] = [betrokkene 1] en [betrokkene 2]). De betrokkenheid bij [A] van requirant bestond hierin, dat hij aan [A] in 1979 een geldbedrag ad ẜ 20.000,-- had geleend. Omdat [A] het financieel moeilijk kon bolwerken en requirant vreesde, dat [A] haar verplichtingen jegens hem niet meer zou kunne nakomen, wenste hij zich nader van het reilen en zeilen van [A] op de hoogte te stellen (vgl. zijn verklaring ter zitting Rechtbank: ‘’Omdat ik dat geld ook weer terug wilde hebben was ik in [A] geïnteresseerd’’). Dat is begrijpelijk: ook van professionele geldschieters is algemeen bekend dat hun behoefte aan informatie over de bedrijfsvoering van een debiteur aanzienlijk toeneemt, indien dreigt dat de debiteur niet (meer) aan zijn verplichting tot betaling van rente en aflossing zal (kunnen) voldoen. Gedurende de periode augustus 1981 tot en met december 1981 was requirant werkloos (vgl. o.m. zijn verklaring ter zitting van de Rechtbank: ‘’Tot maart 1982 heb ik een WWV-uitkering gehad’’); hij had mitsdien de tijd, zich door regelmatige persoonlijke aanwezige van de -met name financiële – gang van zaken bij [A] op de hoogte te stellen. Daarbij verrichtte requirant weleens enkele hand- en spandiensten voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zoals het uitbetalen van de lonen toen [betrokkene 1] daartoe niet in staat was. b. bewustheidscriterium Voor toepasselijkheid van artikel 51 Sr is (althans in gevallen als het onderhevige) vereist, dat de ‘’feitelijk leidinggever’’ van het plaatsvinden van de (verboden) gedraging op de hoogte was. HR 19 nov. 1985, NJ 1986 no. 125 en 126 Aangenomen moet worden, dat die eis ziet op alle bestanddelen van de delictsomschrijving waaraan de verboden gedraging voldoet. Aan de strafbaarstelling van de ‘’feitelijke leidinggever’’ ligt immers ten grondslag het strafrechtelijk verwijt dat hij geen einde heeft gemaakt aan de verboden gedraging of deze heeft voorkomen, hoewel hij zulks had behoren te doen. aldus implicatie HR 19 nov. 1985, NJ 1986 no. 125 vgl. ook: A.C. ’t Hart en M.J.H.J. de Vries-Leemans, Gedenkboek honderd jaar Wetboek van Sr. Gouda 1986, blz. 292 Dat strafrechtelijk verwijt kan hem niet worden gemaakt, indien hij niet op de hoogte was van de voor strafrechtelijke verwijtbaarheid van de gedraging essentiële aspecten. In het onderhavige geval bestaat de verboden gedraging – zakelijk weergegeven – hierin dat [A] zonder vergunning arbeidskrachten aan een derde ter beschikking heeft gesteld. Uit de door het Hof gehanteerde bewijsmiddelen kan het niet de overtuiging hebben gekregen dat requirant van het ontbreken van die vergunning op de hoogte was. c. machtscriterium Ook is voor toepasselijkheid van artikel 51 Sr (althans in een geval als het onderhavige) vereist, dat de ‘’feitelijk leidinggever’’ een zodanig leidinggevende rol in de rechtspersoon (resp. de ingevolge artikel 51 lid 3 daarvan gelijk te stellen vennootschap onder firma) vervulde, dat het in zijn macht lag, het plaatsvinden van de verboden gedraging te voorkomen, c.q. te beëindigen en dat hij de bij zijn leidinggevende functie behorende verantwoordelijkheid droeg. Vgl. o.m. R.A. Torringa, ‘’Strafbaarheid van rechtspersonen’’, Gouda 1984, blz. 112. Hij dient actief bij de bedrijfsvoering betrokken te zijn (geweest) en zeggenschap in die bedrijfsvoering te hebben (gehad). Vgl. HR 14 nov. 1978, NJ 1979, 118 m.n.t. Th.W.v.V. Dit alles nu kan ten aanzien van requirant zeker in het licht van het hierboven onder a. gereleveerde, niet uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Eerder het tegendeel: onderhandelingen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten werden namens [A] door – vennoot – [betrokkene 2] gevoerd vgl. verklaring d.d. 21 september 1982 van [betrokkene 3]: ‘’In september 1981 heb ik in overleg met [betrokkene 2] (medevennoot van [A]) prijsafspraken gemaakt voor diverse werkzaamheden op de bouw in Neuss-Rosellen. Dit is door mij schriftelijk bevestigd aan [A] d.d. 14 september 1981 en is ondertekend door [betrokkene 2] namens [A]’’. Indien op de bouw meer arbeidskrachten nodig waren, werd contact opgenomen met [betrokkene 2] en [betrokkene 1]. Zie verklaring d.d. 21 september 1982 van [betrokkene 3]: ‘’Ik heb via [betrokkene 2] en [betrokkene 1] geprobeerd om meer mensen in te schakelen’’. Zie ook verklaring van Stokman d.d. 5 oktober 1980: ‘’Ik heb weleens om mensen gevraagd; ik belde dan [betrokkene 2] op.’’ Dat requirant [betrokkene 3] volgens diens verklaring d.d. 21 september 1982) een keer heeft gevraagd hoeveel timmerlieden en metselaar hij wilde hebben, omdat [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om meer mensen had gevraagd, ondersteunt slechts (resp. laat de mogelijkheid open van) het ‘’hand- en spandienst’’ – karakter van requirants werkzaamheden voor [A], waarbij het [betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren, die binnen [A] de dienst uitmaakten. 3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 4. Bewezenverklaring en bewijsvoering 4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: de vennootschap onder firma ‘’[A]’’ in of omstreeks de periode van augustus 1981 tot en met december 1981 te Babberich, gemeente [geboorteplaats], zonder een daartoe door de Minister van Sociale zaken verleende vergunning, arbeidskrachten tegen vergoeding ter beschikking heeft gesteld aan een ander, namelijk aan [B] B.V. te Lobith voor het, anders dan krachtens een met deze besloten vennootschap gesloten arbeidsovereenkomst, in die onderneming verrichten van aldaar gebruikelijk arbeid, hij, verdachte, heeft toen aldaar tezamen en in vereniging met anderen feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging. 4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen, vervat in de volgende overwegingen van het bestreden arrest: Overwegende, dat verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg – zakelijk weergegeven – heeft verklaard: Ik heb in 1979 aan [betrokkene 1] voor het [A] ẜ 20.000,-- geleend. Omdat ik dat geld ook weer terug wilde hebben was ik in [A] geïnteresseerd. Ik had visitekaartjes van [A] met mijn naam erop. In de periode van september tot en met december 1981 ben ik met [betrokkene 1] weleens bij de heer [betrokkene 3], directeur van [B] B.V., geweest omdat hij meer wilde weten over de betalingsafwikkeling van het project in Neuss-Rosellen in West-Duitsland. Ik kwam iedere vrijdag op het kantoor van [A] en was er dan weleens bij als de lonen uitbetaald werden. Ik ben ook een keer met [betrokkene 1] naar de grens gereden omdat hij daartoe toen niet in staat was heb ik toen de lonen uitbetaald. In december 1981 ben ik op het werk in Neuss-Rosellen geweest en heb daar toen de lonen uitbetaald. Overwegende, dat een ambtsedig proces-verbaal, nummer III/9/82 van 3 december 1982, opgemaakt door [verbalisant], ambtenaar bij de Loontechnische Dienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, - zakelijk weergegeven – onder meer inhoudt: - als relaas van verbalisant: In het kader van het toezicht op de naleving van de voorschriften gesteld bij of krachtens de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, heb ik een onderzoek ingesteld naar het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [verdachte], handelend onder de naam [A] (vennootschap onder firma) te Babberich. Ik merk in verband met het vorenstaande op dat noch genoemd bedrijf noch de genoemde personen zijn vermeld in de lijsten van vergunninghouders gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant van 28 december 1979, nummer 251 en van 31 december 1980, nummer 253. - als verklaring van [betrokkene 3], afgelegd ten overstaan van verbalisant op 21 september 1982; Ik ben van 15 april 1977 tot en met 9 december 1981 directeur geweest van [B] B.V. gevestigd te Lobith. Ik heb de bouw van 19 woningen in Neuss-Rosellen aangenomen onder de naam van [B] B.V. In augustus/september 1981 is de B.V. begonnen met werkzaamheden. In september 1981 heb ik in overleg met [betrokkene 2] (medevennoot van [A]) prijsafspraken gemaakt voor diverse werkzaamheden op de bouw in Neuss-Rosellen. Dit is door mij schriftelijk bevestigd aan [A] d.d. 14 september 1981 en is ondertekend door [betrokkene 2] namens [A]. Eind september is [A] met het werk begonnen. Op een gegeven ogenblik bleek dat de bouw onderbezet was. Ik heb via [betrokkene 2] en [betrokkene 1] geprobeerd om meer mensen in te schakelen. Daarop benaderde [verdachte] mij met de vraag hoeveel timmerlieden en metselaars ik wilde hebben. Uiteindelijk heeft [verdachte], handelend onder de naam [A] 15á 20man in Neuss-Rosellen te werk gezet. [verdachte] kwam weleens op de bouw kijken. In de periode van eind september 1981 tot half december 1981 hebben afwisselend 4 tot circa 20 man van [A] voor mij in Neuss-Rosellen gewerkt. Ik bepaalde in feite het aantal door [A] te leveren arbeidskrachten. [A] leverde uitsluitend arbeid, geen materiaal. In totaal heb ik circa ẜ 39.000,-- in voorschotten aan [A] betaald. [betrokkene 2] kwam nauwelijks op de bouw. Mijn uitvoerder [betrokkene 4] had de dagelijkse leiding en toezicht op de bouw. - als de verklaring van [betrokkene 4], afgelegd ten overstaan van verbalisant op 5 oktober 182; Ik ben van 1978 tot december 1981 in loondienst geweest van [B] B.V. en [B] B.V. te Lobith. Van augustus tot eind november 1981 ben ik als uitvoerder op de bouw werkzaam geweest in Rosellen (West Duitsland). Twee timmerlieden van [A] waren al snel na de start (augustus 1981) op de bouw voor ons werkzaam. Wij konden nog meer arbeidskrachten gebruiken. Ik heb weleens om mensen gevraagd; ik belde dan [betrokkene 2] op. In oktober 1981 heeft [A] metselaars aan [B] B.V. ter beschikking gesteld. Iedere week vulde ik een weekrapport in waarop ik de gewerkte uren van de ingeleende arbeidskrachten van [A] vermeldde. Ik heb geen namen van deze arbeidskrachten vermeld. [betrokkene 2] en [verdachte] kwamen soms op de bouw kijken. [A] leverde uitsluitend arbeid, geen materiaal. Variërend van 2 tot circa 14 man zijn namens [A] in de periode van augustus tot eind november 1981 aan [B] B.V. ter beschikking gesteld. Op 28 november 1981 ben ik ziek geworden en ben daarna niet meer op de bouw in Rosellen geweest. Zowel de timmerlieden als de metselaars van [A] werkten onder mijn toezicht. - als verklaring van [betrokkene 2], afgelegd ten overstaan van verbalisant op 3 mei 1982: Sinds april 1979 ben ik met [betrokkene 1] vennoot van het Aannemingsbedrijf de firma [A], gevestigd te Babberich. [verdachte] uit Herwen heeft bij de oprichting van [A] ẜ 20.000,-- aan de firma [A] geleend. Wij hoorden in juni/juli 1981 dat er een werk zou komen in Neuss-Rosellen in West-Duitsland. [B] B.V. heeft dit werk aangenomen. In september 1981 benaderde [betrokkene 3], directeur van [B] B.V. mij met de vraag of [A] mee zou kunnen doen in dat werk. Er is toen bij de brief d.d. 14 september 1981 een opdrachtbevestiging opgemaakt, waarin de prijsafspraken voor de diverse door [A] te verrichten werkzaamheden vermeld staan. Van deze vermelde werkzaamheden hebben wij uiteindelijk alleen metsel- en timmerwerk gedaan. Begin oktober 1981 zijn 4 arbeidskrachten van [A] in Neuss-Rosellen begonnen. Op de bouwplaats kregen zij iedere dag te horen wat zij moesten gaan doen. [betrokkene 3] of zijn uitvoerders bepaalden het aantal arbeidskrachten van [A] en deze arbeidskrachten stonden onder zijn leiding en toezicht. Het werk betrof gebruikelijke bedrijfsarbeid. - als verklaring van [betrokkene 2], afgelegd ten overstaan van verbalisant op 3 september 1982; Variërend van 5 tot 15 arbeidskrachten hebben op naam van [A] werkzaamheden verricht in Rosellen voor [B] B.V. Slechts een klein aantal arbeidskrachten stond op dat moment op de loonlijst. [verdachte] had degene die niet op de loonlijst stonden in dienst van [A] genomen en mij verteld dat ik nog gegevens van deze personen zou krijgen ten behoeve van de loonadministratie. Dit heeft hij echter nooit gedaan. Bij de beloning kreeg ik briefjes van [verdachte] waarop vermeld stond welk bedrag ik moest opnemen ter betaling van de lonen. [betrokkene 1] of ik namen dat bedrag op van de bank en per werknemer heb ik een loonzakje samengesteld aan de hand van die briefjes van [verdachte]. [verdachte] of [betrokkene 1] hebben vervolgens de werknemers uitbetaald. [verdachte] heeft op een gegeven ogenblik, handelend onder de naam [A], arbeidskrachten aan [B] B.V. ter beschikking gesteld. Overwegende, dat het door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Arnhem, opgemaakte proces-verbaal, onder meer zakelijk weergegeven inhoudt: als op 13 november 1985 door [betrokkene 3] afgelegde verklaring: ‘’Ik heb over het aantrekken van personeel wel een keer contact gehad met [verdachte]. Ik had daarvoor altijd met [betrokkene 2] te doen en toen ik die niet kon bereiken heb ik [betrokkene 1] gebeld en [betrokkene 1] heeft mij toen verwezen naar [verdachte]: Toen het financieel slecht ging met [A] verscheen [verdachte] op het toneel. Ik had het idee dat [verdachte] er financieel bij betrokken was, omdat hij achter de centen aanzat.’’; als op 26 november 1985 door [betrokkene 2] afgelegde verklaring: ‘’[A] was financieel afhankelijk van [verdachte]. Dat er in 1981 aan het ‘’[B]’’ personeel werd uitgeleend begreep ik heel goed.’’. 5. Beoordeling van het middel 5.1. Nu deze geen aanwijzingen behelzen wist dat de vennootschap onder firma ‘’[A]” geen vergunning had tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, heeft het Hof niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging. 5.2. Mitsdien is de bewezenverklaring in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed en is het middel, voor zover het daarover klaagt, terecht voorgesteld. 6. Slotsom Het voren overwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. 7. Beslissing De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ten einde op het bestaande hoger te worden berecht en afgedaan.