ECLI:NL:HR:1979:12

14 maart 1979 Nr. 19.021 Jb. De Hoge Raad der Nederlanden , Gezien het beroepschrift in cassatie van [X] te [Z] tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam . van 11 april 1978 betreffende de hem opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1969; Gehoord de advocaat van belanghebbende; Gezien de stukken; Overwegende dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1969 een aanslag in de inkomstenbelasting is opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 2.580.278, -- , na vergeefs bezwaar bij de Inspecteur van diens uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof; Overwegende dat het Hof het tussen partijen bestaande geschil en de vaststaande feiten als volgt heeft omschreven: "Belanghebbende, geboren in 1895, bezat begin 1969, tezamen met twee minderjarige kinderen voor wie hij kinderaftrek genoot, f 30.000, -- nominaal certificaten van oprichtersaandelen van [A] , thans [B] N.V. (hierna: de N.V.), te Zaandam. In totaal had de N.V. 120 van f 1.000, -- nominaal oprichtersaandelen uitstaan. Deze aandelen zijn destijds (juni 1966) tegen afgifte van certificaten ingebracht in de stichting " [C] ". De overige certificaathouders zijn: 6 kinderen van belanghebbende voor in totaal f 30.000, -- nominaal certificaten, [D] voor f 15.000, -- nominaal certificaten, [E] voor f 15.000, -- nominaal certificaten en mevrouw [F] , weduwe van wijlen [G] , voor f 30.000, -- nominaal certificaten. De certificaten behoren voor de familie [X] niet tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 39 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) De oprichtersaandelen belichamen, afgezien van de rechten verbonden aan gewone aandelen, het recht een bindende voordracht op te maken voor de benoeming van leden van de Raad van Bestuur en van de Raad van Commissarissen benevens het recht om één der leden van de Raad van Commissarissen rechtstreeks te benoemen en een recht op winstuitkeringen. De voor dit geding van belang zijnde bepalingen van de Statuten van de N.V. luiden: ""Balans en winst- verliesrekening. Artikel 36. 1. Het boekjaar der vennootschap loopt van één januari tot en met een en dertig december. Elk jaar worden de boeken der vennootschap per een en dertig december afgesloten. De Raad van Bestuur maakt een balans en een winst- en verliesrekening op en zendt deze stukken met een toelichting, vermeldende naar welke maatstaf de roerende en onroerende zaken der vennootschap zijn gewaardeerd, en een verslag omtrent de gang van zaken van de vennootschap en het gevoerde beheer in het afgelopen jaar uiterlijk dertig juni in bij de Raad van Commissarissen, die een en ander met hun prae-advies, bedoeld in artikel 23, aan de algemene vergadering van aandeelhouders aanbieden. 2. De balans en de winst- en verliesrekening, de toelichting, het verslag van de Raad van Bestuur en het prae-advies van de Raad van Commissarissen zullen van de dag der oproeping tot de algemene vergadering tot de afloop dier vergadering ten kantore der vennootschap voor aandeelhouders ter inzage liggen. De balans, de winst- en verliesrekening en gemelde toelichting worden ondertekend door alle leden en adjunct-leden van de Raad van Bestuur en alle leden van de Raad van Commissarissen; voor zover een dezer handtekeningen ontbreekt, wordt de reden daarvan op het betreffende stuk vermeld. Artikel 37. De algemene vergadering van aandeelhouders stelt de balans en de winst- en verliesrekening vast, alsmede het uit de winst uit te keren dividend. Vaststelling door de algemene vergadering van aandeelhouders van de balans en de winst- en verliesrekening dechargeert de Raad van Bestuur voor zijn beheer en de Raad van Commissarissen voor zijn toezicht en controle ter zake van alle handelingen, waarvan uit de overgelegde stukken blijkt of welker resultaten daarin zijn neergelegd, onverminderd het bepaalde bij artikelen 49a en 51c Wetboek van Koophandel. Artikel 38. 1. Ten laste van de bruto-winst worden allereerst gebracht de door de Raad van Bestuur in overleg met de Raad van Commissarissen nodig geachte afschrijvingen op de bezittingen der vennootschap, reserveringen en verdere voorzieningen, daaronder begrepen de voorziening ter zake van over de winst geheven belastingen. 2. Het restant der bruto-winst is netto-winst. 3. Ter berekening van de in lid 4 te noemen uitkeringen en reserve wordt van de netto-winst allereerst zo mogelijk afgezonderd een bedrag gelijk aan vier procent van het eigen vermogen der vennootschap. Onder eigen vermogen der vennootschap wordt verstaan het totaal van het geplaatste nominale kapitaal der vennootschap, zomede de agioreserve aan het einde van elk boekjaar en het totaal der uit de winstverdeling gevormde reserves, te weten de algemene reserve, de extra-reserve en de dividend-reserves, zoals deze blijken uit de, in de laatstelijk in het boekjaar gehouden algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde, balans. 4. Van het bedrag der netto-winst, dat resteert nadat het in lid 3 berekende bedrag is afgetrokken, wordt: a. tien procent gestort in een algemeen reservefonds; b. aan de leden van de Raad van Commissarissen tezamen ter beschikking gesteld zo veel maal drie/achtste procent als er leden van die Raad zijn, evenwel tot een maximum van twee en een half procent tezamen. Het aan de leden van de Raad van Commissarissen ter beschikking gestelde bedrag wordt door hen in onderling overleg verdeeld. Een van dit winstaandeel eventueel geheven commissarissenbelasting zal door de vennootschap worden gedragen; c. aan de houders van oprichtersaandelen ter beschikking gesteld tien procent, te verdelen naar rato van het nominaal bedrag aan oprichtersaandelen, dat ieder bezit. 5. Van hetgeen van de netto-winst overblijft na aftrek van de in lid 4 bedoelde reservering en uitkeringen wordt aan de houders van gewone aandelen en oprichtersaandelen zo mogelijk eerst vijf procent van het nominaal bedrag hunner aandelen uitgekeerd. Van hetgeen daarna van de netto-winst resteert kunnen zodanige toevoegingen aan een of meer extra reservefondsen worden gedaan als door de Raad van Bestuur in overleg met de Raad van Commissarissen nodig worden geacht, terwijl het restant ter beschikking is van de algemene vergadering van aandeelhouders. Artikel 39. De Raad van Bestuur mag onder goedkeuring van de Raad van Commissarissen overgaan tot uitkering van voorlopige dividenden, voor zover de winst zulks toelaat. Artikel 40. Het dividend, vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders, wordt uiterlijk veertien dagen na deze vergadering en het voorlopig dividend uiterlijk veertien dagen na het goedkeuringsbesluit van de Raad van Commissarissen, om tot uitkering van een voorlopig dividend over te gaan, betaalbaar gesteld. 2. De publicatie, vermeldende de dag, dat het dividend betaalbaar zal zijn, alsmede de plaats waar, zal door de zorg van de Raad van Bestuur geschieden in de dagbladen, in artikel 25 bedoeld. 3. Dividenden, waarover uiterlijk vijf jaren nadat zij opeisbaar zijn niet is beschikt, komen ten gunste van de vennootschap en worden aan het reservefonds toegevoegd. Artikel 41. Indien blijkens de vastgestelde winst- en verliesrekening over enig jaar verlies geleden is, hetwelk niet uit een reserve bestreden of op andere wijze gedelgd wordt, geschiedt in volgende jaren geen winstuitkering, zolang zodanig verlies niet is aangezuiverd, Reservefondsen. Artikel 42. 1. Het algemene reservefonds is uitsluitend bestemd voor dekking van geleden verliezen. 2. De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd voor bijzondere doeleinden afzonderlijke reservefondsen te vormen. Statutenwijziging. Artikel 43. 1. Alle bepalingen dezer statuten kunnen worden gewijzigd door de algemene vergadering van aandeelhouders, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden van dit artikel en van het bepaalde in de artikelen 25 en 44 dezer statuten. 2. Besluiten tot wijziging der statuten kunnen slechts worden genomen op voorstel van de Raad van Bestuur of van de Raad van Commissarissen in een vergadering, waarin ten minste drie/vierde van het geplaatste maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigd is en met een meerderheid van ten minste twee/derde der uitgebrachte geldige stemmen. 3. Indien op de eerste daartoe belegde vergadering het vereiste kapitaal niet vertegenwoordigd is, wordt de vergadering verdaagd tot een in die vergadering door de voorzitter te bepalen dag, binnen drie weken na de datum der verdaagde vergadering, waartoe de aandeelhouders opnieuw zullen worden opgeroepen op de wijze, als in artikel 25 bepaald. 4. In die nadere vergadering zullen besluiten over de voorgestelde wijzigingen kunnen worden genomen met twee/derde der uitgebrachte geldige stemmen, onverschillig het vertegenwoordigd aantal aandelen. Artikel 44. 1. Indien een voorstel tot statutenwijziging wordt aanhangig gemaakt, waardoor de rechten der houders van oprichtersaandelen zouden worden gewijzigd of verkort, dan zal dit voorstel, voor zover het de rechten dezer aandeelhouders betreft, niet door de algemene vergadering van aandeelhouders in behandeling kunnen worden genomen, dan nadat het in een vergadering van houders van oprichtersaandelen is goedgekeurd met ten minste twee/derde der uitgebrachte geldige stemmen in een vergadering, waarin ten minste drie/vierde der uitgegeven oprichtersaandelen aanwezig zijn. 2. Indien op de eerste daartoe belegde vergadering het vereiste kapitaal niet vertegenwoordigd is, wordt de vergadering verdaagd overeenkomstig het bepaalde in artikel 43 lid 3. Op deze tweede vergadering is het in artikel 43, leden 3 en 4 bepaalde, toepasselijk. "" Met betrekking tot het aan de oprichtersaandelen verbonden recht op winstuitkeringen als bedoeld is in artikel 38, vierde lid, letter c, van de Statuten van de N.V. is op 1 mei 1969 de volgende overeenkomst tussen de stichting " [C] " en de N.V. tot stand gekomen: ""De ondergetekenden: 1.a. [H] b. [D] te dezen handelende in hun hoedanigheid van tezamen twee der bestuursleden van de te Zaandam gevestigde stichting "Stichting [C] " en als zodanig die stichting overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 harer statuten vertegenwoordigende, ter uitvoering van een besluit van het bestuur van bedoelde stichting, genomen in zijn op 1 mei 1969 gehouden vergadering, ten aanzien van welk besluit alle houders van door de stichting uitgegeven certificaten van oprichtersaandelen " [A] " hun instemming hebben betuigd. 2. [I] tendeze handelende in zijn hoedanigheid van één der leden van de Raad van Bestuur van de te Zaandam gevestigde naamloze vennootschap " [A] " en als zodanig die vennootschap overeenkomstig het bepaalde in artikel 10 harer statuten tot na te melden rechtshandeling vertegenwoordigende. in aanmerking nemende: dat de Raad van Commissarissen van " [A] " alsook de Raad van Bestuur dier vennootschap van mening zijn, dat het bepaalde in artikel 38 lid 4 sub c van de statuten der vennootschap, het aandeel van de houders van oprichtersaandelen in de winst regelend, uitsluitend nog te verklaren is van uit historisch oogpunt, gezien de in de loop der jaren toegenomen bedrijfsomvang der vennootschap en de gewijzigde maatschappelijke opvattingen te dier zake; dat zij daarom van mening zijn, dat de werking van bedoelde bepaling in deze tijd beperkt dient te worden en op den duur geheel dient te verdwijnen, hetgeen kan worden bereikt, door aan bedoelde werking een aflopend karakter te geven; dat dientengevolge de thans bestaande rechten van de houders van oprichtersaandelen beperkt worden, zonder dat hier enige vergoeding tegenover staat; dat een dergelijke regeling een offer betekent van de zijde van de houders der oprichtersaandelen, maar dat de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur der vennootschap tot de conclusie zijn gekomen, dat dit offer gevraagd dient te worden en daarom in overleg zijn getreden met de houders van oprichtersaandelen, die bereid zijn gebleken dit offer te brengen; verklaren te zijn overeengekomen als volgt: De stichting "Stichting [C] " verbindt zich ten behoeve van de naamloze vennootschap " [A] " welke verbintenis door laatstgenoemde wordt aanvaard, het aan de haar in eigendom behorende oprichtersaandelen " [A] " op grond van artikel 38 lid 4 sub c der statuten toekomende recht op aandeel in de winst als volgt te beperken: Van het bedrag der nettowinst, overblijvend na aftrek van het in artikel 38 lid 3 van gemelde statuten bedoelde bedrag, wordt aan de houders van oprichtersaandelen " [A] " tien procent ter beschikking gesteld, met dien verstande, dat deze over na te melden boekjaren der vennootschap nimmer meer zal kunnen bedragen dan de daarachter vermelde bedragen, te weten: 1969 f 1.000.000, --. 1970 f 950.000,-- 1971 f 750.000,-- 1972 f 700.000,-- 1973 f 650.000,-- 1974 f 600.000,-- 1975 f 555.000,-- 1975 f 100.000,-- terwijl de uitkering met ingang van het boekjaar 1977 en volgende geheel zal worden gestaakt. Indien tien procent van de netto-winst als vorenbedoeld over één der genoemde boekjaren lager is dan het voor dat jaar aangegeven maximumbedrag, zal het maximumbedrag van het daaropvolgende jaar met het ontbrekende worden verhoogd. Is bedoelde tien procent over dat volgend boekjaar weder minder dan het aldus verhoogde maximumbedrag voor dat jaar dan wordt opnieuw het alsdan nog ontbrekende overgebracht naar het daaropvolgende jaar ter toevoeging aan het daarvoor gestipuleerde maximumbedrag. Indien de houders van oprichtersaandelen na de uitkering over het jaar 1976 krachtens vorenstaande regeling nog recht hebben op een zeker bedrag uit de netto-winst als vorenbedoeld, zal hen dit bedrag alsnog uit de netto-winst over de boekjaren na 1976 worden toegedeeld, echter zodanig dat per boekjaar niet meer zal worden uitgekeerd dan ten hoogste tien procent van de netto-winst in vorenbedoelde zin van het betrokken jaar. Door de stichting "Stichting [C] " zal als houdster van alle door " [A] " uitgegeven oprichtersaandelen nadat de houders van oprichtersaandelen uit hoofde van vorenstaande regeling niets meer op grond van artikel 38 lid 4 sub c der statuten van bedoelde vennootschap ter zake van de netto-winst als vorenbedoeld te vorderen hebben, worden medegewerkt aan de totstandkoming van een besluit als bedoeld in artikel 44 der statuten, ten einde de statuten in dier voege te wijzigen, dat artikel 38 lid 4 sub c vervalt. Ingeval van overdracht van de haar behorende oprichtersaandelen door de stichting "Stichting [C] ", hetzij aan de certificaathouders, hetzij aan derden, voor de onderhavige overeenkomst geheel is uitgevoerd, zullen de uit die overeenkomst voor haar voortvloeiende verplichtingen aan de verkrijgende partij(en) worden opgelegd, evenals de uit deze overeenkomst voortvloeiende rechten aan die verkrijger(s) zullen worden overgedragen."" De certificaathouders hebben daaraan voorafgaand tegenover het Bestuur van de Stichting " [C] " de volgende schriftelijke verklaring afgelegd: ""De ondergetekende: te wiens/wier name door de "Stichting [C] ", gevestigd te Zaandam, certificaten, elk groot f 100, -- ter zake van bij die stichting ingeleverde oprichtersaandelen " [A] " zijn uitgegeven, verklaart: A) in te stemmen met het besluit van het bestuur der stichting, inhoudende het aangaan van een overeenkomst met " [A] " ter beperking van het winstrecht van de houders van oprichtersaandelen, omschreven in artikel 38 lid 4 sub c der statuten, in dier voege, dat het daar bedoeld percentage van tien over 1969 wordt beperkt tot een maximum van f 1.000.000, -- , over 1970 van f 950.000, -- , over 1971 van f 750.000, -- , over 1972 van f 700.000, -- , over 1973 van f 650.000, -- , over 1974 van f 600.000, -- , over 1975 van f 550.000, -- en over 1976 van f 100.000, -- , waarna geen verdere uitkeringen zullen plaatsvinden, met dien verstande, dat indien bedoeld percentage in enig jaar minder beloopt dan het gestelde maximum de maxima in volgende jaren zullen worden verhoogd tot het ontbrekende is ingehaald. B) in te stemmen met het besluit van het bestuur der stichting om de voorwaarden, waaronder de aandelen sub A bedoeld in administratie werden opgenomen, zodanig te wijzigen, dat het ter zake van elk der oprichtersaandelen uitgegeven certificaat wordt gesplitst in één of meer certificaten A, waaraan alle rechten toekomen, voor zover niet aan na te noemen certificaten B toegekend en in een certificaat B, rechtgevende op het aandeel van ieder oprichtersaandeel in het winstaandeel, hiervoor sub A bedoeld, alsmede daarin zodanige verdere wijzigingen te brengen als in verband met die splitsing wenselijk blijken. c) in te stemmen met het besluit van het bestuur der Stichting om in een te houden vergadering van houders van oprichtersaandelen de totstandkoming van een besluit te bewerkstelligen, inhoudende dat na volledige uitvoering der sub A bedoelde overeenkomst, door de houders van oprichtersaandelen wordt ingestemd met een wijziging van de statuten van " [A] " in dier voege dat artikel 38 lid 4 sub c vervalt. D) zich te verbinden, voor het geval de administratie der oprichtersaandelen " [A] " voor het uitvoeren der sub A bedoelde overeenkomst mocht worden beëindigd, de daaruit voor het Administratiekantoor voortvloeiende verplichtingen voor wat de hem/haar ter beschikking te stellen oprichtersaandelen betreft, te zullen naleven en zorg te dragen, dat dit ook met zijn rechtsopvolgers onder bijzondere titel het geval zal zijn, mits ook uit die overeenkomst voortvloeiende rechten worden overgedragen. Getekend te , de april 1900 negenenzestig"". De in bovenstaande akte van april 1969 vermelde splitsing van de certificaten van oprichtersaandelen in certificaten A en B heeft inderdaad plaatsgevonden. Zij bleef beperkt tot de certificaten en strekte zich derhalve niet uit tot de oprichtersaandelen zelf. In de statuten van de N.V. is niets gewijzigd. De overeenkomsten van april 1969 en 1 mei 1969 zijn eerst na langdurige onderhandelingen tot stand gekomen. Tijdens deze onderhandelingen heeft de familie [X] tevens besprekingen gevoerd met de Amro-Bank, de bankier van de N.V., over de verkoop van de te creëren certificaten B aan die bank. Een en ander heeft ertoe geleid, dat op 1 mei 1969 aanstonds na de totstandkoming van de overeenkomst met de N.V. inzake de wijziging van het aan de oprichtersaandelen verbonden recht op winst-uitkeringen de certificaten B aan de Amro-Bank konden worden verkocht voor f 43.240, -- per certificaat B, of in totaal voor f 5.188.800, --. In dit bedrag was tevens begrepen het recht op de uitkering over het jaar 1968 van in totaal f 1.160.000, --. De uitkering over 1968 is op 13 mei 1969 betaalbaar gesteld. Het jaarverslag van de N.V. over 1968 is gepubliceerd op 24 april 1969, terwijl de algemene vergadering van aandeelhouders op 7 mei 1969 is gehouden. Belanghebbende ontving 30 x f 43.240, -- , dit is f 1.297.200, -- , welk bedrag werd verminderd met f 10.546,59 aan kosten, zodat een bedrag van f 1.286.653,41 resteerde. Partijen gaan ervan uit, dat in het bedrag van f 1.297.200, -- de uitkering over 1968 begrepen is voor een bedrag van f 289.980, --. Op 13 januari 1969 heeft belanghebbendes gemachtigde, na een mondelinge bespreking op 7 januari 1969, de volgende brief verzonden: ""De Heer inspecteur der directe belastingen, Klein Heiligland, Haarlem. t.a.v. de Heer [P] (contact inspecteur voor I.B .- aangiften [A] ) Zeer geachte Heer [P] , Betreft [A] Hieronder volgt een samenvatting van ons onderhoud van dinsdag 7 januari 1969 te Uwen kantore. De feitelijke situatie is als volgt: Er zijn moeilijkheden ontstaan in de leiding van [A] naar aanleiding van artikel 38 lid 4 letter c van haar statuten. Dit lid luidt: "aan de houders van oprichtersaandelen ter beschikking gesteld tien procent, te verdelen naar rato van het nominaal bedrag aan oprichtersaandelen, dat ieder bezit". Deze 10% gaat van het bedrag der netto-winst. Uit bijlage I, hierbij gevoegd, blijkt dat een uitermate groot deel van de winst naar de houders van oprichtersaandelen gaat. Deze gang van zaken is alleen nog historisch te verklaren. Vooraf zij opgemerkt dat alle aandelen, gewone als oprichters, zijn ingebracht in het Administratiekantoor " [C] ". Dit administratiekantoor heeft hiervoor certificaten van gewone aandelen en oprichtersaandelen uitgegeven. Indien in het vervolg gesproken wordt over gewone- en oprichtersaandelen, worden hiermede de certificaten bedoeld. Na zeer langdurige onderhandelingen is de situatie thans, dat de houders van oprichtersaandelen hoogstwaarschijnlijk genoegen zullen nemen met een beperking van hun rechten, zonder hiervoor enige vergoeding te krijgen. Deze beperking geschiedt door het oprichtersaandeel te splitsen in een oprichtersaandeel met gewone aandeelhoudersrechten en het bijzondere recht van een voordracht, en daarnaast een winstbewijs. Dit winstbewijs krijgt nu gedurende enige tijd de winst volgens artikel 38 lid 4 letter c van de statuten, totdat een bepaald bedrag bereikt is en vervalt dan van rechtswege. (totaal + f 6.500.000, -- voor alle uitstaande winstbewijzen, dus per winstbewijs 1/120). De houders van de oprichtersaandelen hebben geen aanmerkelijk belang. Een lijst van de houders van oprichtersaandelen vindt U in bijlage II, hierbij. Het is duidelijk, dat de houders van de oprichtersaandelen in hun winstrechten aanzienlijk zijn gekortwiekt. Hierdoor is de noodzaak om dit winstrecht in eigendom te behouden vervallen. Sommigen overwegen dan ook om dit winstbewijs eventueel aan derden te verkopen, niet aan [A] of een dochter van haar. De houders van de oprichtersaandelen willen, voordat zij in de beperking van hun rechten toestemmen, hun fiscale positie weten. Naar mijn mening geeft noch de beperking van het winstbewijs tot een bepaald bedrag, dat niet gegarandeerd wordt doch uitsluitend afhankelijk is van de tijd en of er winst gemaakt wordt, noch de eventuele verkoop van dit bewijs aan een ander dan [A] , daar dit een vermogensmutatie is, aanleiding tot inkomstenbelastingheffing bij de huidige houders van de oprichtersaandelen. Gaarne ontvang ik Uw accoordverklaring hiervoor. Op bijlage III heb ik deze verklaring opgesteld. Rest mij U te verzoeken deze zaak niet verder bekend te maken dan strikt noodzakelijk is, en gaarne zo snel mogelijk antwoord (s.v.p.) w.g. (mr. [J] ) "". Voornoemde Inspecteur heeft de in de hiervoor opgenomen brief van belanghebbendes gemachtigde van 13 januari 1969 bedoelde verklaring niet voor accoord getekend, doch de gemachtigde bij brieven van 14 maart en 27 maart 1969 als volgt bericht: ""14 maart 1969 Weledelgestrenge Heer, Naar aanleiding van het gestelde in Uw brief van 13 januari 1969 betreffende de houders van oprichtersaandelen [A] , deel ik U het volgende mede. In afwijking van het door U geformuleerde standpunt ben ik van mening, dat de door U omschreven splitsing van de oprichtersaandelen in oprichtersaandelen, waaraan het bijzonder recht van een voordracht is gekoppeld en een afzonderlijk "winstbewijs" wel tot belastingheffing aanleiding zal kunnen geven. Juist nu de toekomstige uitkeringen door de. N.V. aan de houders van deze "winstbewijzen" zijn beperkt tot een reeds nu overeengekomen geldsom, vervalt naar mijn mening de qualificatie "winstbewijs". Er is veeleer sprake van een vordering op de N.V., welke de houders van oprichtersaandelen verkrijgen en welke door de N.V., afhankelijk van de winst, wordt afgelost. Het toekennen van deze vordering aan de houders van oprichtersaandelen dient als een uitkering van. dividend beschouwd te worden. Gezien de onzekerheid van het tijdstip van aflossing kan de contante waarde van de vordering als inkomen beschouwd worden. Ik moge U hiertoe verwijzen naar het arrest H.R. 11/ 4 1934 (B.5601). Volledigheidshalve zij opgemerkt, dat bovenomschreven standpunt is gebaseerd op de thans door U verstrekte gegevens. Ik verzoek U derhalve mij t.z.t. inzage te willen verstrekken van de tussen de houders der oprichtersaandelen en [A] gesloten overeenkomst. De Inspecteur, w.g. [P] . "" ""27 maart 1969 Weledelgestrenge Heer, In aansluiting op mijn brief van 14 maart 1969 betreffende de fiscale positie der houders van oprichtersaandelen [A] deel ik U, op Uw verzoek, nog mede, dat ik van oordeel ben dat een op de afgifte van de "winstbewijzen" volgende vervreemding der "winstbewijzen" aan anderen dan [A] geen aanleiding zal geven tot heffing van inkomstenbelasting bij de vervreemders. De Inspecteur, w.g. [P] . "" Bij het regelen van de aanslag in de inkomstenbelasting 1969 heeft de Inspecteur - afgezien van het gewone dividend - een bedrag van f 1.286.653, -- als opbrengst van certificaten van oprichtersaandelen in aanmerking genomen. In geschil is of zulks terecht is geschied, en zo ja, welk tarief te dezen van toepassing is;"; Overwegende dat het Hof de standpunten van partijen als volgt heeft weergegeven: "dat de Inspecteur het volgende heeft gesteld: Primair: Ingevolge artikel 25, eerste lid, letter f, van de Wet behoort tot de inkomsten uit vermogen al hetgeen wordt uitgekeerd op winstbewijzen, daaronder begrepen hetgeen wordt genoten ter gelegenheid van afkoop of inkoop daarvan. Bij de akten van april 1969 en 1 mei 1969 werd overeengekomen, dat de aan de oprichtersaandelen verbonden bijzondere winstrechten zouden vervallen, indien en voor zover over het jaar 1969 en volgende jaren de afgesproken reeks bedragen met een totaal beloop van f 5.300.000, -- en een doorschuifclausule tot het eind van het bestaan van de N.V. zou zijn betaald. Hetgeen de familie [X] bij bedoelde overeenkomsten heeft verkregen is dan ook genoten ter gelegenheid van de als een afkoop of inkoop van winstbewijzen aan te merken afkoop of inkoop van die winstrechten. Deze verkrijging kan niet zelf als een winstrecht worden aangemerkt. Wil er sprake zijn van een winstrecht dan moet de reeks van uitkeringen een reeks zijn waarvan het totale bedrag afhankelijk is van een wezenlijk onzekere factor. Hoewel blijkens de bewoordingen van voormelde overeenkomsten de aanwezigheid van winst bij de N.V. voorwaarde is om tot uitkering te geraken van het vaste bedrag van f 5.300.000, -- , bestond ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten bij partijen geen enkele twijfel over de vraag of dit bedrag tot uitkering zou komen. Een eerste argument, dat partijen, althans de N.V. als schuldenaar uit de overeenkomst van 1 mei 1969, geen wezenlijke onzekere factor hebben bedoeld te scheppen, blijkt uit het feit, dat volgens mededeling van de gemachtigde (brief van 13 januari 1969) door de enorme groei van het concern met navenante winstontwikkeling een wanverhouding is ontstaan tussen de dividenden op de gewone en die op de oprichtersaandelen, bezien in het licht van de kapitaalsverhoudingen, Gelet op de netto-winsten over de jaren 1965 tot en met 1968 (afgerond respectievelijk f 7.200.000, --; f 10.400,000, --; f 13.100.000, -- en f 15.400.000, -- ) en in aanmerking genomen de winstontwikkeling voordien, kon objectief gezien niet gezegd worden, dat enige kans bestond dat bij een winsttrend in negatieve zin de reeks van sterk afnemende uitkeringen op enig tijdstip in de toekomst het plafond van 10% van de netto-winst te boven zou gaan. Een tweede argument dat het bedrag van f 5.300.000, -- als een vaststaand bedrag kan worden beschouwd blijkt uit het feit, dat een onafhankelijke derde, de Amro-Bank, voor de certificaten B een contante waarde heeft betaald als ware sprake van een met zakelijke zekerheid voorziene vordering op een solide schuldenaar. Zou in afwijking van het vorenstaande rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat er enige kans bestond dat het bedrag van f 5.300.000, -- niet tot uitkering zou komen, dan was deze kans zo verwaarloosbaar klein dat hieraan geen wezenlijke betekenis kan worden toegekend. De kans dat de reeks niet tot uitkering zou komen op enig tijdstip in de (verre) toekomst is minder dan een half à één procent. Aan de louter formele koppeling van de reeks aan de winst van de N.V. behoort daarom te worden voorbijgegaan. Voor wat de jaren 1969 en volgende betreft is derhalve aan belanghebbende als dividend een vaststaand bedrag toegekend ter gelegenheid van de afkoop of inkoop van winstbewijzen. Op deze uitkering is het bijzondere tarief van artikel 57, tweede lid, van de Wet van toepassing. De uitkering over 1968 heeft belanghebbende genoten bij de verkoop van de certificaten B. De certificaten B omvatten uitsluitend de rechten op aandelen in de bedragen die de houders van de oprichtersaandelen ter beschikking worden gesteld. Eerst nadat de uitkeringen volgens A van de overeenkomst van april 1969 hebben plaatsgevonden zal het statutair winstrecht vervallen. Stemplicht in de vergadering volgens C. van genoemde overeenkomst hebben houders van oprichtersaandelen. Niet de houders van de certificaten B die slechts een afgeleid recht hebben. Van een direct, eigen en rechtstreeks recht (afgezien van de certificering) waarover de houders van certificaten B bij voorbeeld in een vergadering als bedoeld in artikel 44 van de statuten kunnen delibererenis geen sprake. De conclusie kan geen andere zijn dan dat het certificaat B niet méér is dan een legitimatiepapier waarmee opbrengsten verzilverd kunnen worden. Voor wat het jaar 1968 betreft is daarom sprake van verkoop van een los dividendbewijs. De verkregen opbrengst moet worden belast naar het gewone tarief. De jurisprudentie over verkoop van aandelen "cum gedeclareerd dividend" en "cum voorgesteld dividend" is hier niet van belang. Overigens is te dezen bepalend de vaststelling van de jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders en niet de vaststelling of verwerping van enig dividendvoorstel. Blijkens de artikelen 36 tot en met 40 van de statuten is het bedrag dat ingevolge artikel 38, vierde lid, letter c, aan de houders van oprichtersaandelen ter beschikking wordt gesteld al vorderbaar na het moment van vaststelling van de balans en de winst- en verliesrekening. De formele bevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering om de jaarrekening te verwerpen regardeert niet de houders van oprichtersaandelen. De Raad van Bestuur heeft immers in overleg met de Raad van Commissarissen het statutair recht de afschrijvingen, de reserveringen enzovoort te bepalen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan op deze punten slechts marginaal toetsen. Voor het jaar 1968 waren de jaarstukken regelmatig en naar behoren opgemaakt, zodat geen feiten of omstandigheden in het geding waren of konden zijn op grond waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders tot een andere vaststelling van de voorgestelde jaarstukken kon of mocht besluiten. Zelfs al zou de algemene vergadering van aandeelhouders tot een andere vaststelling van de jaarstukken hebben besloten dan is zo'n beslissing nietig ten opzichte van met name winstgerechtigden ingeval geen redelijk denkend mens in dezelfde positie haar voor zijn rekening zou durven nemen, aangezien zij dan in strijd zou zijn met de redelijkheid en de goede trouw. Onmiddellijk na de ondertekening en publicatie van de jaarstukken over 1968 kon derhalve ten aanzien van de houders van de oprichtersaandelen gesproken worden van een vastgesteld dividend voor zover zulks de opbrengst van het winstrecht betreft. Subsidiair: Uitgaande van de gedachte dat het certificaat B niet meer is dan een legitimatiepapier waarmee opbrengsten verzilverd kunnen worden, is de vraag of sprake is van een reeds vastgesteld dividend (een vordering) of een winstrecht niet meer relevant. Voor alle uitkeringen - over 1968 en over de jaren 1969 en volgende - is sprake van een belaste verkoop van losse dividendbewijzen. Voor de belastbaarheid van het van de Amro-Bank ontvangen bedrag van f 5.188.800, -- is zelfs van geen belang of ooit dividend betaalbaar wordt gesteld. In deze gedachtengang is het gehele bedrag van f 5.188.800, -- belast naar het bijzondere tarief van artikel 57, tweede lid, van de Wet. Meer subsidiair: Het tijdstip van uitreiking van de certificaten B is het belastbare moment waarop door belanghebbende als "vrucht van roerend kapitaal" de waarde van de certificaten B is genoten. Ook in deze opvatting zijn de rechten welke in de certificaten B zijn belichaamd niet als winstrechten aan te merken. De certificaten B zijn geen aandelen in de N.V., terwijl door de uitreiking geen wijziging is gekomen in de nominale waarde van de oude aandelen. Ook heeft door de uitreiking geen teruggaaf plaatsgevonden van hetgeen op de oude aandelen is gestort. Het als waarde van de certificaten B aan te houden bedrag van f 5.188.800, -- kan geheel naar het bijzondere tarief van artikel 57, tweede lid, van de Wet worden belast. Vorenomschreven standpunten komen niet in strijd met regels van behoorlijk bestuur. De brief van Inspecteur [P] van 27 maart 1969 behelst een standpunt over uitsluitend de vervreemding van winstbewijzen. Hieraan is voor het onderhavige geval geen enkele toezegging te ontlenen, zulks te minder nu de gemachtigde in zijn brief van 13 januari 1969 het deed voorkomen alsof de statutaire uitkeringen nog gedurende enige tijd zouden plaatsvinden tot een bepaald totaal bedrag zou zijn bereikt, terwijl in feite vaste bedragen in plaats van statutaire uitkeringen zijn overeengekomen. Inspecteur [P] , die niet gemachtigd was namens de inspecteur der directe belastingen te Haarlem, 2e afdeling op te treden - hij was geen contactinspecteur -, heeft noch de brief van 13 januari 1969 noch de brieven van 14 en 27 maart 1969 aan zijn ambtgenoten ter kennis gebracht; dat belanghebbende daartegenover het volgende heeft aangevoerd: ad primair: De Inspecteur ziet in de beperking van de winstrechten een afkoop, doch ten onrechte. Men heeft de winstrechten slechts willen laten "doodbloeden". De voor een afkoop vereiste tegenprestatie ontbreekt. Zo er wel een afkoop is geweest, heeft afkoop tegen een winstrecht plaatsgevonden. De uitkeringen waarop het certificaat B recht geeft, zijn immers voor 100% afhankelijk van de winst van de N.V.. De Inspecteur gaat er ten onrechte van uit, dat er een vordering op de N.V. is ontstaan, een vordering die afhankelijk van de winst zou worden afgelost. Uit de feitelijke situatie blijkt immers op geen enkele wijze de aanwezigheid van een vordering. Dit zou slechts het geval kunnen zijn, indien een minimum bedrag gegarandeerd zou zijn, doch dit is geenszins het geval. Er geldt slechts een plafond. Dat er niet zonder meer van mag worden uitgegaan, dat de N.V. de uitkeringen zal uitbetalen, blijkt vooral als de winstcijfers van de N.V. in relatie tot de omzet en het vermogen van de N.V. worden gezien: X) Omzet Vermogen Winst na Vpb. Percentage van de omzet Winst na 4% aftrek Deze winst in % van de omzet 1968 f 880.000 f 110.492 f 15.415 1,75 f 11.600 1,3 1969 f 1.030.000 f 122.981 f 16.156 1,57 f 11.930 1,16 1970 f 1.163.000 f 137,344 f 17.360 1,49 f 12.740 1,10 1971 f 1.314.000 f 148.523 f 16.933 1,28 f 11.781 0,9 1972 f 1.754.000 f 183.007 f 19.019 1,08 f 12.812 0,73 1973 f 2.067.000 f 190.182 f 13.274 0,64 f 6.424 0,31 1974 f 2.431.000 f 194.639 f 10.471 0,43 f 3.370 0,14 1975 f 2.992.000 f 209.057 f 18.813 0,65 f 11.554 0,4 x) in duizend gulden. De N.V. is een sterk arbeidsintensieve onderneming, waarin 60% van de brutowinst wordt besteed aan lonen, hetgeen van belang is omdat loon- en prijsverhogingen niet altijd in de prijzen mogen worden doorberekend. De hiervoor gegeven cijferopstelling en de resultaten van [K] , Coöp. en [L] geven een meer realistisch beeld dan de door de Inspecteur verstrekte winstcijfers over de jaren 1965 tot en met 1968. De omstandigheid, dat de Amro-Bank f 5.188.800, -- over had voor de certificaten B zegt op zich zelf niets over de absolute zekerheid van de mogelijkheid van realisatie. Het bedrag van f 5.188.800, -- is door onderhandelen tot stand gekomen. Indien sprake is van een vordering, zal het bijzondere tarief van artikel 57, tweede lid, van de Wet van toepassing zijn. De uitkering over 1968 kon door belanghebbende pas worden genoten op het moment van de betaalbaarstelling, derhalve op 13 mei 1969. De certificaten B waren toen echter al verkocht, zodat van belastingheffing te dezen geen sprake kan zijn, te minder nu de vaststelling van de uitkering door de vergadering van aandeelhouders - het bevoegde orgaan - ook na 1 mei 1969 heeft plaatsgehad. De opvatting van de Inspecteur, dat de uitkering over 1968 belast is, omdat de verkoop van de certificaten B gelijk staat met verkoop van een stel losse dividendbewijzen, vindt geen steun in de feitelijke situatie. Belanghebbende heeft geen losse dividendbewijzen, doch de bron zelf - de in de certificaten B belichaamde winstrechten - verkocht. De stelling, dat verkoop van losse dividendbewijzen een belaste handeling is, is overigens in haar algemeenheid onjuist. Ad subsidiair: In de certificaten B zijn de rechten uit hoofde van artikel 38, lid 4, letter c, van de Statuten van de N.V. neergelegd. De certificaten B behelzen dus een winstrecht. Met de verkoop van de certificaten B heeft belanghebbende derhalve een winstrecht - een bron - verkocht, zodat hier niet sprake is van een verkoop van losse dividendbewijzen of een andere vorm van rendabel maken van vermogen. Vervreemding van een bron is in de privé- sfeer - afgezien van aanmerkelijk belangtransacties - onbelast. Ad meer subsidiair: Belanghebbende heeft op zijn oprichtersaandelen niet "iets" gekregen. Hij heeft zonder enige vergoeding moeten bewilligen in beperking van zijn winstrechten. Die winstrechten zullen "doodbloeden". De stelling van de Inspecteur, dat belanghebbende door de uitreiking van de certificaten B een vrucht van roerend kapitaal heeft verkregen, is dan ook onjuist. ad beginselen van behoorlijk bestuur: Belanghebbende mocht ervan uitgaan, dat Inspecteur [P] als contact-inspecteur heeft gefungeerd. Nu deze heeft medegedeeld, dat verkoop van de "winstbewijzen" niet tot heffing van inkomstenbelasting aanleiding zal geven, handelt de Inspecteur voor zover hij wil heffen ter zake van de verkoop van de certificaten B in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur;"; Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen: "dat in 1969 tussen de leden van de familie [X] , als certificaathouders van alle 120 van f 1.000, -- nominaal oprichtersaandelen van de N.V. en de Stichting " [C] ", enerzijds, en de leden van de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van de N.V., anderzijds, besprekingen hebben plaatsgevonden over de wijze, waarop de aan de oprichtersaandelen verbonden statutaire winstrechten als bedoeld in artikel 38, vierde lid, letter c, van de Statuten van de N.V. konden worden beëindigd; dat de besprekingen, die - gelet op de bewoordingen van de overeenkomst van 1 mei 1969 en het tijdstip waarop de onderhandelingen zijn begonnen - kennelijk niet het recht op de winstuitkering over 1968 betroffen, hebben geresulteerd in een regeling, op grond waarvan de statutaire winstuitkeringen over de jaren 1969 tot en met 1976 aan maximumbedragen zijn gebonden en over de jaren 1977 en volgende zijn komen te vervallen; dat tevens werd overeengekomen, dat voor zover de voor de jaren 1969 tot en met 1976 overeengekomen maximumbedragen in die jaren niet konden worden uitgekeerd, het resterende bedrag in de jaren na 1976 zou worden voldaan, waarbij echter per jaar niet meer zal worden uitgekeerd dan zonder de overeenkomst van 1 mei 1969 over dat jaar aan statutaire uitkering zou zijn genoten; dat uit het vorenstaande volgt, dat de voor de jaren 1969 tot en met 1976 overeengekomen bedragen niet kunnen worden beschouwd als uitkeringen afhankelijk van de over de jaren 1969 tot en met 1976 te behalen netto-winst; dat immers de N.V. de desbetreffende bedragen van in totaal f 5.300.000, -- ongeacht de in die periode te behalen winst zal moeten uitbetalen, indien zij na 1976 - gedurende haar verdere bestaansduur - voldoende winst zal behalen; dat de N.V. derhalve bij de overeenkomst van 1 mei 1969 aan de houders van oprichtersaandelen een bedrag van f 5.300.000, -- is schuldig geworden, dat - van de N.V. uit gezien - niet op zich zelf, doch uitsluitend voor wat betreft het tijdstip van uitbetaling daarvan van de winst afhankelijk is; dat daarmede naar 's Hofs oordeel is komen vast te staan, dat de door de N.V. aan de houders van oprichtersaandelen over de jaren 1969 tot en met 1976 uit te betalen bedragen het karakter, niet van winstuitkeringen, doch van periodieke aflossingen van een schuld hebben; dat overigens het Hof met de Inspecteur van oordeel is, dat in verband met de sterke positie van de N.V. in de bedrijfstak waarin zij werkzaam is de kans, dat de N.V. de in de overeenkomst van 1 mei 1969 overeengekomen bedragen niet zou behoeven te voldoen, zo gering was dat te dezen met betrekking tot de verplichting tot uitkering van het bedrag van f 5.300.000, -- niet van een wezenlijk onzekere factor kon worden gesproken; dat zulks bevestiging vindt in het feit, dat de Amro-Bank bereid is gebleken de rechten op vorenbedoelde reeks bedragen, tezamen met het recht op de uitkering over 1968 ten bedrage van f 1.160.000, -- voor f 5.188.800, -- te kopen; dat deze transactie immers, naar de Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende niet, althans onvoldoende heeft weersproken, inhoudt, dat de Amro-Bank de reeks heeft beschouwd als ware sprake van een met zakelijke zekerheid voorziene vordering op een solide schuldenaar; dat het Hof op grond van het vorenstaande van oordeel is, dat de certificaathouders van oprichtersaandelen bij de overeenkomst van 1 mei 1969 in het kader van de beëindiging van de aan die aandelen verbonden bijzondere statutaire winstrechten over de jaren 1969 en volgende een afkoopsom hebben verkregen, niet in de vorm van een winstrecht, doch in de vorm van een recht op een in periodieke bedragen af te lossen vordering; dat de Inspecteur de waarde van de vordering voor wat betreft belanghebbendes aandeel daarin heeft gesteld op het bedrag dat belanghebbende te dezer zake van de Amro-Bank heeft verkregen; dat belanghebbende zich daartegen niet heeft verzet en het Hof geen aanleiding aanwezig acht die benadering onjuist te achten; dat partijen ervan zijn uitgegaan, dat het voor de uitkering over 1968 verkregen bedrag, afgezien van de daaraan toe te rekenen kosten, op f 289.980, -- kan worden gesteld; dat derhalve de afkoopsom bedraagt f 1.286.653, -- - (f 289.980, -- - 289.990/1.297.200 x f 10.546,59), dit is f 999.030, --; dat in de hiervoor weergegeven opvatting de verkoop van de certificaten B voor wat betreft de uitkeringen over de jaren 1969 tot en met 1976 moet worden gezien als een onbelaste verkoop van een vordering; dat zulks niet geldt voor wat betreft de verkoop van het recht op de uitkering over 1968; dat naar 's Hofs oordeel de verkoop van het recht op de uitkering over 1968 inhoudt, dat belanghebbende te dezer zake een schadeloosstelling ter vervanging van de te derven uitkering over 1968 heeft ontvangen; dat deze schadeloosstelling, naar uit het vorenstaande volgt, dient te worden gesteld op f 289.980, -- - 289.980/1.297.200 x f 10.546,59, dit is f 287.623, --; dat op deze schadeloosstelling niet het in artikel 57, tweede lid, van de Wet bedoelde bijzondere tarief van toepassing is, nu zij in hetzelfde jaar is genoten als waarin de gederfde uitkering zou zijn genoten; dat het primaire standpunt van de Inspecteur derhalve gegrond is; dat het Hof ook de overige standpunten van de Inspecteur zal behandelen; dat naar 's Hofs oordeel in de enkele splitsing van de certificaten van oprichtersaandelen in certificaten A en B geen belastbare handeling kan worden gezien, nu deze splitsing niet doorwerkt in de oprichtersaandelen en slechts ertoe heeft geleid, dat de onderscheidene kwaliteiten van de oorspronkelijke certificaten over verschillende certificaten zijn verdeeld; dat het meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur moet worden verworpen; dat de splitsing van de certificaten van oprichtersaandelen in certificaten A en B - zoals gezegd - niet doorwerkt in de oprichtersaandelen zelf; dat in verband hiermede naar 's Hofs oordeel de verkoop van de certificaten B - in het hier veronderstelde geval dat het primaire standpunt van de Inspecteur onjuist zou zijn - niet heeft geleid tot de verkoop van een zelfstandige bron van inkomen, doch tot het ontstaan van een persoonlijk recht van vruchtgenot ter zake van de uit de oprichtersaandelen te genieten uitkeringen als bedoeld in artikel 38, vierde lid, letter c, van de Statuten, zoals deze uitkeringen - voor wat betreft de jaren 1969 tot en met 1976 - bij de overeenkomst van 1 mei 1969 zijn geregeld; dat de vervreemding van een kortlopend recht van vruchtgenot als waarvan hier sprake is naar 's Hofs oordeel een zich in de inkomenssfeer afspelende vorm van rendabel maken van vermogen vormt, die op één lijn staat met de vervreemding van de (losse) uitkeringsbewijzen ter zake van bedoelde uitkeringen; dat het vorenstaande inhoudt, dat belanghebbende - in het hier veronderstelde geval dat het primaire standpunt van de Inspecteur onjuist zou zijn - ter zake van de verkoop van de certificaten B een schadeloosstelling ter vervanging van de over de jaren 1968 tot en met 1976 te derven uitkeringen heeft genoten, welke schadeloosstelling - een bedrag van f 1.286.653, -- uitmakende - geheel belast is naar het in artikel 57, tweede lid, van de Wet bedoelde bijzondere tarief; dat derhalve, indien het primaire standpunt van de Inspecteur onjuist zou zijn, zijn subsidiaire standpunt gegrond is; dat voor het geval te dezen het subsidiaire standpunt van de Inspecteur zou moeten worden gevolgd, nog moet worden onderzocht of belanghebbende in dat geval terecht van mening is, dat het in de belastingheffing betrekken van het bedrag van f 1.286.653, -- strijdig is met beginselen van behoorlijk bestuur, nu de gemachtigde zich bij brief van 13 januari 1969 tot Inspecteur [P] , destijds werkzaam op de Inspectie Haarlem, 1e afdeling, heeft gewend en deze bij brieven van 14 maart en 27 maart 1969 heeft geantwoord als hiervoor onder de feiten is weergegeven; dat het Hof deze vraag ontkennend beantwoordt, omdat Inspecteur [P] , ook al mocht belanghebbende ervan uitgaan dat deze als contactinspecteur voor alle leden van de familie [X] optrad, te dezen geen beleidsvrijheid had; dat het Hof evenwel ook overigens belanghebbendes grief onjuist acht, omdat belanghebbende er naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs niet van mocht uitgaan, dat het door Inspecteur [P] bij zijn brief van 27 maart 1969 gegeven antwoord geacht kan worden betrekking te hebben op de certificaten B, zoals deze bij de akte van april 1969 tot stand zijn gekomen; dat toch uit de brief van de gemachtigde van 13 januari 1969 geenszins blijkt, dat de voorgenomen splitsing van de certificaten van oprichtersaandelen in certificaten A en B niet in de oprichtersaandelen zelf doorwerkte; dat met betrekking tot de verkoop van het recht op de uitkering over 1968 nog kan worden opgemerkt, dat uit de brief van de gemachtigde van 13 januari 1969 niet kon worden afgeleid, dat de verkoop van certificaat B ook het recht op de uitkering over 1968 zou betreffen en in ieder geval niet dat het recht op die uitkering ten tijde van de verkoop reeds in zo vergaande mate zou vaststaan als het geval is geweest;"; Overwegende dat het Hof op deze gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd en de aanslag heeft verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van f 2.580.278, -- , waarvan f 999.030, -- te belasten naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en voor het overige naar tariefgroep III met aftrek voor twee kinderen en toepassing van een bejaardenaftrek van f 936, --; Overwegende dat belanghebbende 's Hofs uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie: "Verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen en/of schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van de artikelen 24, 25, 31, 32, 33 en 57 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof heeft beslist: I. dat de certificaathouders van oprichtersaandelen bij de overeenkomst van 1 mei 1969 in het kader van de beëindiging van de aan die aandelen verbonden bijzondere statutaire winstrechten over de jaren 1969 en volgende een afkoopsom hebben verkregen, niet in de vorm van een winstrecht, doch in de vorm van een recht op een in periodieke bedragen af te lossen vordering; naar de mening van belanghebbende heeft het Hof geen casu quo onvoldoende gronden aangevoerd waarom het enkele feit dat van een reeks van winstuitkeringen de omvang en/ of de uitkeringsduur zodanig wordt beperkt, dat de onzekerheid daaromtrent voor de toekomst geheel of ten dele wordt opgeheven, zou medebrengen dat het onderwerpelijke recht daarmede zijn karakter van winstrecht verliest casu quo dat daarmede het recht geacht moet worden te zijn afgekocht. II. dat belanghebbende door de verkoop van de certificaten B, voor zover betreft de winstuitkering over 1968 een schadeloosstelling heeft gehad van f 287.623, -- welke progressief is belast, nu de schadeloosstelling en het bedrag dat anders genoten zou zijn in hetzelfde jaar wordt genoten; naar de mening van belanghebbende heeft het Hof ten onrechte een splitsing gemaakt in één en hetzelfde recht, nu ten aanzien van de winstuitkering over 1968 niet voldaan was aan de bepaling van artikel 33 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. III. dat belanghebbende bij de verkoop van certificaten B niet een zelfstandige bron van inkomen heeft verkocht, doch een persoonlijk recht van vruchtgenot, hetwelk is ontstaan door de creatie van de certificaten B, en dit persoonlijk recht van vruchtgenot in casu gelijk is te stellen aan de vervreemding van losse uitkeringsbewijzen, en deswege voor de jaren 1968 tot en met 1976 een schadeloosstelling is ontvangen; dat naar de mening van belanghebbende het Hof geen gronden aanvoert op grond waarvan het certificaat B niet als bron voor belanghebbende kon worden beschouwd. Het woord zelfstandige bron is geen wettelijke term en is overigens ook niet nader omschreven."; Overwegende ten aanzien van onderdeel I van het middel: dat zich te dezen de vraag voordoet, of de overeenkomst van 1 mei 1969, die naar 's Hofs uitlegging slechts betrekking heeft op de jaren 1969 en volgende, de aard van de aan de oprichtersaandelen verbonden bijzondere statutaire winstrechten heeft gewijzigd, dan wel slechts de omvang van die rechten heeft beperkt; dat het Hof die vraag in eerstbedoelde zin heeft beantwoord, immers heeft geoordeeld dat de door de N.V. aan de houders van oprichtersaandelen over de jaren 1969 tot en met 1976 uit te betalen bedragen het karakter hebben niet van winstuitkeringen, doch van periodieke aflossingen van een schuld; dat het Hof dit oordeel vooreerst heeft gemotiveerd door te overwegen, dat de N.V. bij die overeenkomst aan de houders van oprichtersaandelen een bedrag van f 5.300.000, -- is schuldig geworden, dat - van de N.V. uit gezien - niet op zich zelf, doch uitsluitend voor wat betreft het tijdstip van uitbetaling daarvan van de winst afhankelijk is; dat deze overweging echter niet valt te rijmen met de onmiddellijk daaraan voorafgaande, waarin het Hof overwoog, dat de N.V. evengenoemd bedrag ongeacht de over de jaren 1969 tot en met 1976 te behalen winst zal moeten uitbetalen, indien zij na 1976 - gedurende haar verdere bestaansduur - voldoende winst zal behalen, omdat deze laatste overweging inhoudt dat het verschuldigd worden van het totale bedrag van f 5.300.000, -- wel degelijk afhankelijk is van het behalen van voldoende winst; dat het Hof voormeld oordeel voorts, zij het kennelijk ten overvloede, daarop heeft doen steunen dat in verband met de sterke positie van de N.V. in de bedrijfstak waarin zij werkzaam is, de kans dat de N.V. de overeengekomen bedragen niet zou behoeven te voldoen, zo gering was dat te dezen met betrekking tot de verplichting tot uitkering van het bedrag van f 5.300.000, -- niet van een wezenlijk onzekere factor kan worden gesproken; dat deze motivering echter blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting; dat immers indien, gelijk te dezen 's Hofs uitgangspunt is, de verschuldigdheid van bepaalde, over een reeks van toekomstige jaren te betalen bedragen afhankelijk is van de vraag, of met een onderneming over die toekomstige jaren een bepaalde mate van winst zal worden behaald, die verschuldigdheid afhankelijk is gesteld van een factor, die - hoe men de positie van dat bedrijf op het ogenblik van het ontstaan van de verplichting ook moge beoordelen - altijd wezenlijk onzeker is, omdat zelfs een als sterk geschatte positie onvoldoende garantie voor toekomstige winst biedt en de mogelijkheid om de kans op zodanige winst door statistische berekeningen te begroten ontbreekt; dat het onderdeel derhalve in zoverre doel treft; dat de bewoordingen van de overeenkomst van 1 mei 1969 in verband met artikel 38 van de statuten van de N.V. geen andere conclusie toelaten dan dat voormelde vraag in die zin moet worden beantwoord, dat die overeenkomst niet de aard van de aan de oprichtersaandelen verbonden bijzondere statutaire winstrechten heeft gewijzigd, maar slechts de omvang van die winstrechten heeft beperkt; Overwegende thans ten aanzien van onderdeel III: dat het Hof voor het geval dat het primaire standpunt van de Inspecteur onjuist zou zijn - dat wil zeggen: voor het geval de overeenkomst van 1 mei 1969 niet de aard van de aan de oprichtersaandelen verbonden bijzondere statutaire winstrechten heeft gewijzigd, maar slechts de omvang van die rechten heeft beperkt - heeft geoordeeld, dat de verkoop van de certificaten B niet kan worden aangemerkt als de verkoop van een zelfstandige bron van inkomsten doch - zo begrijpt de Hoge Raad 's Hofs desbetreffende, niet geheel duidelijke overwegingen in onderling verband - als vervreemding van een kortlopend persoonlijk recht van vruchtgenot op de oprichtersaandelen, hoedanige vervreemding, naar 's Hofs oordeel, een zich in de inkomenssfeer afspelende vorm van rendabel maken van vermogen vormt; dat dit oordeel klaarblijkelijk berust op de opvatting dat voor de houder van een certificaat B het oprichtersaandeel, ter zake waarvan dat certificaat is uitgegeven, als bron van inkomsten geldt; dat die opvatting echter door dit onderdeel terecht wordt bestreden; dat immers in het algemeen de rechtsverhouding tussen de houder van een certificaat van aandelen en het administratiekantoor voor die houder niet een aanspraak medebrengt op de revenuen uit een bepaald aandeel, doch slechts een aanspraak om van dat administratiekantoor, dat houder is van de aandelen ter zake waarvan de certificaten zijn uitgegeven, een evenredig deel te ontvangen van de op die aandelen verkregen revenuen, en het Hof niet heeft vastgesteld dat zulks te dezen anders zou zijn; dat te dezen derhalve ervan is uit te gaan dat de houders van de certificaten B aan die, voor hen als bron van inkomsten aan te merken certificaten jegens de Stichting " [C] " in beginsel dezelfde winstrechten ontleenden als deze Stichting, als houdster van de oprichtersaandelen ter zake waarvan deze certificaten waren uitgegeven, had jegens de N.V .; dat uit het hiervoor ten aanzien van onderdeel I van het middel overwogene volgt dat deze rechten zijn aan te merken als een stamrecht en de vervreemding van zulk een recht in 1969 - toen artikel 31 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 nog niet was aangevuld met het huidige vijfde lid - geen aanleiding kon geven tot heffing van inkomstenbelasting bij de verkoper; dat derhalve ook onderdeel III doel treft; Overwegende ten aanzien van onderdeel II: dat dit onderdeel blijkens de daarop bij pleidooi gegeven toelichting ertoe strekt te betogen, dat het Hof de som van f 287.623, -- , zijnde de in de verkoopprijs van de certificaten B begrepen vergoeding voor de winstuitkering over 1968 verminderd met de daaraan toe te rekenen kosten, niet in belanghebbendes belastbaar inkomen had mogen begrijpen, omdat de verkoop van certificaten B heeft plaatsgevonden vóórdat de algemene vergadering van aandeelhouders van [A] de winst- en verliesrekening over 1968 had vastgesteld; dat het Hof heeft vastgesteld, dat evenbedoelde verkoop is tot stand gekomen op 1 mei 1969, dat in de verkoopprijs van in totaal f 5.188.800, -- was begrepen het recht op de uitkering over het jaar 1968 van in totaal f 1.160.000, -- , dat die uitkering op 13 mei 1969 betaalbaar is gesteld, dat het jaarverslag van de N.V. over 1968 is gepubliceerd op 24 april 1969 en dat de algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden op 7 mei 1969; dat voorts ingevolge het in 's Hofs uitspraak opgenomen artikel 38 van de statuten van de N.V. de houders van oprichtersaandelen aanspraak konden maken op een vast percentage van 10 van het bedrag van de netto-winst na aftrek van 4% van het eigen vermogen van de N.V .; dat het Hof klaarblijkelijk op grond van deze omstandigheden heeft geoordeeld, dat het recht op de uitkering over 1968 met name voor wat betreft de omvang daarvan op 1 mei 1969 reeds zozeer vaststond, dat de verkoop van dat recht op één lijn diende te worden gesteld met het geval dat de verkoop zou hebben plaatsgevonden nadat voormelde algemene vergadering de winst- en verliesrekening over 1968 had vastgesteld; dat het Hof door aldus te oordelen geen rechtsregel heeft geschonden, zodat onderdeel II niet tot cassatie kan leiden; Overwegende dat de Hoge Raad. de hoofdzaak kan beslissen, waarbij tevens een kennelijke vergissing in de uitspraak van het Hof kan worden hersteld; dat uit het hierboven met betrekking tot het middel overwogene volgt, dat het belastbaar inkomen moet worden verminderd met een bedrag van f 999.030, -- tot f 1.581.248, --; dat het Hof in zijn uitspraak heeft verzuimd het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 mede van toepassing te verklaren op een bedrag van f 667.632, -- , welke toepassing niet in geschil was; Vernietigt de uitspraak van het Hof; Vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van f 1.581.248, -- , waarvan f 667.632, -- te belasten naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, voormeld, en het overige naar tariefgroep III van de belastingtabel met aftrek voor twee kinderen, met inachtneming van een bejaardenaftrek van f 936, --. Gedaan bij de Heren Van Dijk, Voorzittend Raadsheer, Reynders, Martens, Van Vucht en Koopmans, Raden, en door Raadsheer Van Dijk uitgesproken ter Raadkamer van de veertiende maart 1900 negen en zeventig, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Pieters.