ECLI:NL:HR:1978:AX2866

Nr. 18.230. AdJ De Hoge Raad der Nederlanden , Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 2 juli 1976 betreffende de aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V. te [Z] opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1971; Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Van Soest strekkende tot verwerping van het beroep; Gezien de stukken; Overwegende dat aan belanghebbende, aan wie voor het jaar 1971 een aanslag in de vennootschapsbelasting is opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.042.396,--, met schriftelijke toestemming van de Inspecteur van die aanslag rechtstreeks in beroep is gekomen bij het Hof met het verzoek de aanslag in verband met informele kapitaalstortingen te vernietigen; Overwegende dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt: ‘‘Belanghebbende is in 1953 opgericht door [A] A/S, een in Zweden gevestigde vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal ( [A] ). Belanghebbende heeft een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van ƒ 35.000,--; In 1964 is door [A] opgericht [X] Nederland b.v. (aanvankelijk [X] International N.V. geheten) met een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van ƒ 1.000.000,--. Kort na de oprichting droeg [A] de aandelen in deze nieuwe vennootschap aan belanghebbende over. Aanvankelijk werd te dier zake door belanghebbende een schuld van ƒ 1.000.000,-- aan [A] geboekt, later werd dit veranderd in een schuld van Zweedse Kronen (Kr) 1.440.000,--. Rente werd belanghebbende daarover niet verschuldigd. Belanghebbende en [X] Nederland b.v. vormen met ingang van de oprichtingsdatum van laatstgenoemde een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 27 van het besluit op de Winstbelasting 1940 en artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De overdracht door [A] van de aandelen [X] Nederland b.v. aan belanghebbende geschiedde uitsluitend om die eenheid mogelijk te maken. [X] Nederland b.v. is een fabricage-eenheid van het [A] -concern, dat thans tot het [C-concern] behoort. [A] verstrekte in de loop der jaren leningen aan [X] Nederland b.v., die eind 1971 waren opgelopen tot een bedrag van Kr 15.861.000,--. Zij berekent over deze leningen geen rente om redenen die gelegen zijn in de relatie (groot)moedermaatschappij-(klein)dochtermaatschappij. Zou [A] zich met betrekking tot de rente ‘‘at arms length’‘ hebben opgesteld zowel ten aanzien van het door belanghebbende als schuld geboekte bedrag ter zake van de overdracht van de aandelen [X] Nederland b.v. als ten aanzien van de leningen aan laatstgenoemde, dan zouden in verband daarmede ten laste van de fiscale eenheid de volgende - afgeronde - rentebedragen zijn gekomen 1964: á 5% ƒ 74.000,-- 1965: á 5½% ƒ 305.000,-- 1966: á 6% ƒ 556.000,-- 1967: á 6½% ƒ 681.000,-- 1968: á 6½% ƒ 787.000,-- 1969: á 7% ƒ 848.000,-- 1970: á 7% ƒ 848.000,-- 1971: á 7% ƒ 830.000,-- 1972: á 7% ƒ 816.000,-- 1973: á 8% ƒ 897.000,-- Hiervan heeft betrekking op het door belanghebbende als schuld aan [A] geboekte bedrag ter zake van de overdracht van de aandelen [X] Nederland b.v. 1964: ƒ 41.000,-- 1965: ƒ 55.000,-- 1966: ƒ 60.000,-- 1967: ƒ 65.000,-- 1968: ƒ 65.000,-- 1969: ƒ 70.000,-- 1970: ƒ 70.000,-- 1971: ƒ 67.000,-- 1972: ƒ 67.000,-- 1973: ƒ 77.000,--. In de winst over 1971 is ƒ 518.000,-- koerswinst opgenomen, waarvan f 43.114,-- betrekking heeft op het bij de overdracht van de aandelen [X] Nederland b.v. als schuld aan [A] geboekte bedrag en het restant op de schuld van [X] Nederland b.v. aan [A] . In het standpunt van belanghebbende, dat de door [A] niet in rekening gebrachte, hiervoor vermelde rentebedragen als informele kapitaalstortingen in mindering op de winst van de fiscale eenheid moeten worden gebracht, bedraagt de winst van die eenheid 1964: ./. ƒ 533.140,-- 1965: ./. ƒ 1.657.309,-- 1966: ./. ƒ 2.040.857,-- 1967: ./. ƒ 1.490.668,-- 1968: ./. ƒ 319.749,-- 1969: ƒ 447.119,-- 1970: ƒ 338.000,-- 1971: ƒ 1.370.000,--;’‘: Een concernbeleid, dat gericht is op het zoveel mogelijk benutten van in het concern geleden reële, fiscaal compensabele verliezen, dient in het algemeen door de fiscus als zijnde een op zakelijke gronden bepaald beleid te worden aanvaard, voor zover dat niet in strijd komt met goed koopmansgebruik. Een dergelijke opvatting kan ook van de Zweedse fiscus worden verwacht. Toepassing van het ‘‘at arms length-beginsel’‘ bij de dochtermaatschappij leidt bij de moedermaatschappij tot grote financiële moeilijkheden en is derhalve niet aanvaardbaar. Het afzien door een moedermaatschappij van rente leidt ook buiten het geval van niet-compensabele verliezen niet tot aftrek van fictieve rente bij de dochtermaatschappij. Ook dan is er geen sprake van informele kapitaalstortingen. In gevallen waarin de ondernemer ten koste van de onderneming wordt bevoordeeld, wordt de winst van de onderneming gecorrigeerd. Dit gebeurt ook wanneer de dochtermaatschappij renteloos leningen verstrekt aan de moedermaatschappij. De winst van de dochter wordt in dat geval met de niet bedongen rente verhoogd. Dit betekent echter nog niet dat aldus het door de moeder genoten voordeel bij haar zonder meer onbelast blijft. Om dat te bereiken, is toepassing van de deelnemingsvrijstelling noodzakelijk. In casu doet zich het omgekeerde voor: de moedermaatschappij bevoordeelt de dochtermaatschappij. Het vormt een van de gevallen waarin een onderneming door een derde wordt bevoordeeld. In de jurisprudentie wordt dan verschil gemaakt tussen de gevallen waarin zo'n bevoordeling plaatsvindt door overdracht van goederen of het kwijtschelden van schulden en die waarin dat geschiedt door het om niet of tegen te lage vergoeding ter beschikking stellen van goederen, arbeid of geldmiddelen. In de eerste groep van gevallen leidt zo'n bevoordeling tot een onbelaste vermogensaanwas, in de tweede kan slechts de werkelijk betaalde vergoeding ten laste van de winst worden gebracht. Met betrekking tot de bevoordeling van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid door een derde is de jurisprudentie dienovereenkomstig. Gaat het echter om de bevoordeling van dochtermaatschappijen door moedermaatschappijen dan is de jurisprudentie niet geheel duidelijk. Wel kan men niet iedere bevoordeling van een vennootschap door een aandeelhouder door het in aanmerking nemen van een informele kapitaalstorting uit de fiscale winst elimineren. In het onderhavige geval is geen sprake van kapitaalstorting in de dochtermaatschappij van belanghebbende, omdat niet voldaan is aan de voorwaarden, dat 1. de intentie bestond om kapitaal te storten, 2. de bevoordeling zich op de balans manifesteerde en 3. geschiedde door inbreng van vermogensbestanddelen of het kwijtschelden van schuld;’‘; Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen: ‘‘dat het Hof met de Inspecteur van oordeel is, dat een redelijke rente op het bij belanghebbende ter zake van de verwerving van de aandelen [X] Nederland b.v. als schuld geboekte bedrag van Kr 1.440.000,-- niet ten laste van de winst van de onderhavige fiscale eenheid kan worden gebracht; dat immers [X] Nederland b.v. door [A] met een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van ƒ 1.000.000,-- is opgericht, waarvan Kr. 1.440.000,-- de tegenwaarde vormt, waaruit volgt, dat dit bedrag door [A] als risicodragend was bedoeld; dat [A] weliswaar kort na de oprichting de aandelen [X] Nederland b.v. aan belanghebbende heeft overgedragen, maar zulks - naar tussen partijen vaststaat - uitsluitend heeft gedaan met het doel om [X] Nederland b.v. met belanghebbende een fiscale eenheid te laten vormen; dat het Hof aan het feit, dat [A] met belanghebbende niet een overeenkomst van geldlening tegen een bepaalde rente heeft gesloten doch het bij een tegoedschrijving van Kr. 1.440.000,-- heeft gelaten, het vermoeden ontleent, dat [A] bedoeld bedrag als risicodragend kapitaal is blijven beschouwen, waaruit volgt, dat zij de eventuele voordelen van [X] Nederland b.v. door m