ECLI:NL:GHSHE:2025:970

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.318.287/01 arrest van 8 april 2025 in de zaak van [xxx] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. R. van den Berg Jeths te Eindhoven, tegen [yyy B.V.] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.C. Mens te Hoofddorp, op het bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 16 mei 2012, 30 juli 2014, 27 juli 2016, 28 september 2016, 19 juli 2017 en 9 februari 2022 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties; - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties. 2.2. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. [geïntimeerde] houdt zich bezig met het inzamelen en recyclen van rubberbanden. Zij heeft bij overeenkomst van 14 augustus 2001 een recyclinginstallatie gekocht van [xxx] Technology BV (verder [xxx] Technology) voor de koopsom van € 2.240.000,00 excl. btw. [appellante] is enig aandeelhouder en bestuurder van [xxx] Technology. Op 2 oktober 2001 is met referte aan de te leveren complete bandenrecyclinginstallatie door [xxx] Technology een offerte uitgebracht voor een pelletiseerinstallatie welke geïntegreerd kan worden in de centrale stofafzuiging sectie. Op 22 februari 2002 heeft [xxx] Technology een offerte uitgebracht voor een SCADA-systeem. In beide offertes is vermeld dat de leveringsvoorwaarden zijn vastgelegd in de overeenkomst van 14 augustus 2001. Beide offertes zijn door [geïntimeerde] geaccepteerd. De recyclinginstallatie is in september 2002 geleverd en geïnstalleerd. De pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem zijn in de recyclinginstallatie ingebouwd. Op 1 juli 2003 is een (tweede) performancetest gehouden conform bijlage 4 van de overeenkomst, waarna op 9 juli 2003 door [geïntimeerde] en [xxx] Technology een certificaat van conformiteit “performance test” is ondertekend. Op 10 juli 2003 schrijft [xxx] Technology aan [geïntimeerde] dat de installatie is opgeleverd en dat per 9 juli 2003 de garantietermijn van één jaar is ingegaan. Voorts schrijft zij: “(…) 2. Performance Alle waarden volgens de gedefinieerde performance test zijn gehaald. Echter de beschikbaarheid van de plant, waarvoor een waarde van 95% in de overeenkomst is vastgesteld, is nog niet aangetoond. Via een after sales-opdracht zal hieraan in goede samenwerking worden gewerkt, aangezien beschikbaarheid een kwestie is van Machineleverancier én gebruiker. (…) 5. After sales traject Middels een aparte overeenkomst, waar het contract KRT 21.71.012 als bijlage zal worden bijgevoegd, gaan wij werken aan het verhogen van de beschikbaarheid van de installatie tot 95%. Eventuele aanpassingen zullen voor 1 oktober 2003 doorgevoerd zijn. De input voor vaststelling van deze aanpassing zal door [geïntimeerde] geleverd worden en uiterlijk voor 1 augustus a.s. zijn besproken met [xxx] . (…)” Op 29 juli 2003 schrijft [geïntimeerde] aan [xxx] Technology: “Hiermee brengen wij de volgende punten onder uw aandacht voor de te behalen 95% produktie, volgens afspraak gemaakt op woensdag 9 juli 2003 uit de installatie te [geïntimeerde] [vestigingsplaats] , 1. Brand in Maingrinder (as doorvoeringen) 2. Capaciteit Wetfilter en gevoeligheid van de pomp ten opzichte van vervuiling water. 3. Sectie 4, steen- vezelreinigers (6 st) te vaak schoonmaken. (geen lucht circulatie toepassen) 4. Nylon vervuiling in elevatoren 1-19 A.B.C. 5. Onderzijde van transportbanden lopen vol met stof, (geen afschrapers en geen geleiderollen) 6. Afvoer verstopt van sectie 7 naar CDA, te veel tegelgranulaat in de afvoer van de cyclonen. 7. Verstopt raken van pijp van Wetfilter (bocht voor de nozzels) en pijp bovenop Maingrinder. 8. Verstoppen van afvoer uit elevator 1-19B naar silo 3 met nylon. 9. Veel storing afromer transportband 1-1. 10. Ramsey, geen goede metingen. Wij zien uw berichten tegemoet.” Op 13 november 2003 schrijft [xxx] Technology per e-mail aan [geïntimeerde] dat zij voornemens is in week 48 een aantal openstaande punten aan te pakken, te weten: “1. Ophangen ventilator maingrinder 2. Aanpassen uitstroombak wetfilter 2.1 Nieuwe deksel + pijp 3. Aanpassen transportband 3.1.Ondersteuningsrollen + schrapers 4. Sectie 7 tegelhal 4.1 Plaatsen rooster in pijp tussen cyclonen en CDA 4.2 Leiding aanpassen van 400 naar 200mm 5. Pijp wetfilter 5.1 Grotere waterslangen 5.2 sproeiers vervallen 5.3 reinigingsopening maken in pijp 6. Verlagen piping tussen maingrinder en wetfilter 7. Ophanging leidingwerk algemeen verbeteren 8. Weghalen pers op bordes.(…)” [xxx] Technology is in 2004 een procedure bij de arbiter gestart en heeft o.a. de slotbetaling van [geïntimeerde] gevorderd. Krachtens artikel 21 van de overeenkomst tussen partijen dienen geschillen, als zij niet in overleg kunnen worden opgelost, definitief en bindend door één of meerdere arbiters te worden beslecht. [geïntimeerde] heeft reconventionele vorderingen ingesteld. Op 7 april 2006 heeft de arbiter een arbitraal vonnis gewezen. [xxx] Technology wordt in dat vonnis aangeduid met KRT. De beslissing in dat arbitraal vonnis luidt voor zover van belang: “(…) 6.3 gebiedt [geïntimeerde] alle medewerking te verlenen aan de levering van de pelletiseer-installatie, zulks door levering te aanvaarden en na deze levering een gedeelte ad € 60.000, te vermeerderen met BTW te betalen aan KRT; 6.4 gebiedt KRT er zorg voor te dragen dat de recyclinginstallatie voor haar rekening zodanig wordt aangepast dat deze 95% inzetbaar is; 6.5 verklaart voor recht c.q. stelt tussen partijen bindend vast dat [geïntimeerde] bevoegd was en is haar betalingsverplichtingen op te schorten totdat KRT er zorg voor gedragen heeft dat de recyclinginstallatie voor haar rekening zodanig is aangepast dat deze 95% inzetbaar is. (…)” [xxx] Technology is op 28 maart 2007 failliet verklaard. Het gerechtshof te 's -Hertogenbosch heeft op 29 maart 2011 tussen [geïntimeerde] en [appellante] een arrest gewezen waarin [xxx] Technology is aangeduide als [---] . Het hof heeft, voor zover relevant, de volgende beslissingen gegeven: “verklaart voor recht dat [appellante] op grond van het feit dat zij heeft toegezegd zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de rechtshandelingen van [---] , hoofdelijk aansprakelijk is voor de tussen [geïntimeerde] en [---] gesloten overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 en de daaruit voor [geïntimeerde] voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van [---] ; veroordeelt [appellante] aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden die zij heeft geleden tengevolge van het toerekenbaar tekortschieten van [---] in verband met de uitvoering van de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. (…)” Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.

3.2.1. In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] , na vermeerdering van eis, gevorderd om [appellante] bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar te betalen: € 18.115,20 i.v.m. aanpassingen wetfilters en leidingen € 6.000,00 i.v.m. aanpassen transportbanden € 12.850,00 i.v.m. niet functioneren flowmeting SCADA-systeem € 272.779,19 i.v.m. installeren CWS systeem € 1.316.180,00 i.v.m. nog uit te voeren en uitgevoerde aanpassingen aan de recyclinginstallatie € 116.064,00 + PM i.v.m. extra onderhoudskosten aan de recyclinginstallatie € 2.629.288,85 i.v.m. gederfde winst € 8.202,67 i.v.m. vaststellen schade € 40.000,00 i.v.m. retourneren pelletiseerinstallatie alles vermeerderd met (handels)rente en daarnaast proceskosten en beslagkosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [xxx] Technology is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 14 augustus 2001 omdat de gegarandeerde 95% inzetbaarheid van de recyclinginstallatie niet is gehaald. Als gevolg daarvan heeft [geïntimeerde] schade geleden en daarvoor is [appellante] hoofdelijk aansprakelijk. 3.2.3. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.2.4. In het tussenvonnis van 14 december 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 3.2.5. In het tussenvonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank overwogen dat partijen discussiëren over de vraag of met 95% inzetbaarheid is bedoeld 95% van de 6000 uur per jaar dat de installatie productief is, zoals [geïntimeerde] stelt, of dat het gaat over 95% inzetbaarheid van de in het contract genoemde netto operating time van 4.032 uur per jaar. De rechtbank heeft [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen: - dat tussen haar en [xxx] Technology is overeengekomen dat de door [xxx] Technology geleverde bandenrecyclinginstallatie gedurende tenminste 95% van 6.000 uren per jaar (50 weken per jaar, 5 dagen per week, 24 uur per dag) inzetbaar zou zijn, - dat de toezegging van [appellante] zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen zich mede uitstrekt tot de overeenkomsten met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem. De rechtbank heeft ook een deskundigenonderzoek aangekondigd naar de vraag of het probleem van de storingen van de afromer van de transportband wordt veroorzaakt door een constructiefout. 3.2.6. In het tussenvonnis van 30 juli 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijslevering van de eerstgenoemde opdracht. De rechtbank overweegt vervolgens dat uit de diverse getuigenverklaringen en de verklaringen van buitenlandse bedrijven evenwel volgt dat de in bijlage 1 bij de overeenkomst opgenomen parameters van 42 weken en 80% nooit uitdrukkelijk tussen [geïntimeerde] en [xxx] Technology zijn besproken en voorts dat deze niet realistisch zijn. Een recyclinginstallatie als de onderhavige, gebruikt door een volcontinu bedrijf dat 5 dagen per week met 3 ploegen werkt, pleegt slechts twee tot vier weken en geen 10 weken per jaar te worden stilgelegd voor groot onderhoud. Ook het percentage van 80 is uitzonderlijk laag, hetgeen betekent dat 20% van 120 uren (24 uren) op werkdagen zou moeten worden besteed aan schoonmaak en regulier onderhoud, aldus de rechtbank. De omstandigheden dat de parameters niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen en dat die niet realistisch zijn, betekent dat de overeenkomst overeenkomstig het Haviltex-criterium moet worden uitgelegd. Volgens de rechtbank mocht [geïntimeerde] in redelijkheid van [xxx] Technology verwachten dat zij een installatie zou leveren die gedurende 48 tot 50 weken per jaar en aanzienlijk meer dan 80% per week kon worden gebruikt. Voor het bepalen van de omvang van de noodzakelijke reguliere onderhoud en voor beantwoording van de vraag of de installatie voldoet aan het door de arbiter vastgestelde criterium van 95% beschikbaarheid, is een deskundige nodig. Bij de beantwoording van laatstgenoemde vraag dient de deskundige rekening te houden met het uitgangspunt dat de installatie gedurende twee tot vier weken per jaar stilligt voor groot onderhoud en met de door de deskundige redelijk geachte periode voor schoonmaak en regulier onderhoud. Aan de deskundige worden ook vragen gesteld ten aanzien van de storingen van de afromer van de transportband. De rechtbank oordeelt voorts dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de bewijslevering van de tweede opdracht en overweegt dat de schadeposten die betrekking hebben op de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem zullen worden afgewezen. De rechtbank bepaalt vervolgens dat partijen zich dienen uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage. 3.2.7. In het tussenvonnis van 27 juli 2016 heeft de rechtbank [appellante] de gelegenheid gegeven om bij akte te reageren op de eisvermeerdering en een onderzoek door een deskundige bevolen ter beantwoording van de in het vonnis opgenomen vragen, zijnde: “1. Hoeveel uren per week moeten gedurende werkdagen worden besteed aan het regulier onderhoud en schoonmaak van de door [xxx] Technology aan [geïntimeerde] geleverde bandenrecyclingsinstallatie, uitgaande van 3 shifts van elk 8 uur en 5 werkdagen per week? 2. Haalt de door [xxx] Technology geleverde recyclingsinstallatie in de huidige toestand na enige door [geïntimeerde] aangebrachte wijzigingen de vereiste inzetbaarheid van 95%, hetgeen wil zeggen dat voor ieder uur dat de installatie draait de installatie 95% van de tijd presteert zonder gebreken en in overeenstemming met de daartoe in de overeenkomst gestelde parameters? Bij de beantwoording van deze vraag dient u er rekening mee te houden dat de installatie 2 tot 4 weken per jaar stilligt voor groot onderhoud en daarnaast gedurende de door u bij vraag 1 vastgestelde tijd voor schoonmaak en regulier onderhoud. Daarnaast dient u er rekening mee te houden dat de installatie al in 2002 is geleverd en in de tussenliggende periode aan normale slijtage onderhevig is geweest. 3. Indien de vereiste inzetbaarheid van 95% niet wordt gehaald, moeten dan de door [geïntimeerde] gewenste herstelpunten (het voorkomen van brand in de maingrinder, het beperken van het schoonmaken van de steen- en vezelreinigers en het tegengaan van nylonververvuiling in de elevatoren zoals in de dagvaarding genoemd en de bij de etsvermeerdering genoemde aanvullende herstelpunten) worden uitgevoerd om die inzetbaarheid alsnog te kunnen halen? 4. Indien en voor zover u vraag 3 bevestigend beantwoordt, hoe hoog schat u dan de kosten van de door u noodzakelijk geachte herstelpunten? 5.

3.10.1. Het hof vernietigt de bestreden vonnissen en wijst alsnog alle, nog openstaande vorderingen van [geïntimeerde] af. Gelet op dit oordeel behoeven de niet expliciet besproken grieven geen verdere beoordeling. Het hof zal [geïntimeerde] als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: Griffierecht € 3.529,00 Salaris advocaat € 28.926,00 Kosten deskundigenbericht € 19.072,00 Totaal € 51.527,00 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op: Explootkosten € 103,00 Griffierechten € 11.379,00 Salaris advocaat € 9.325,50 (1,5 punt x tarief € 6.217,00) Nakosten € 178,00 (plus de verhoging; zie dictum) Totaal € 20.985,50 3.10.2. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 4De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar beroep tegen het tussenvonnis van 28 september 2016 vernietigt de vonnissen van 16 mei 2012, 30 juli 2014, 27 juli 2016, 19 juli 2017 en het eindvonnis van 9 februari 2022, een en ander voor zover dit in hoger beroep voorligt; en opnieuw rechtdoende; wijst het gevorderde af; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg van € 51.527,00 en van het hoger beroep van € 20.985,50, te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [geïntimeerde] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, J.J.M. van Lanen en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 april 2025. griffier rolraadsheer

Indien en voor zover u vraag 3 ontkennend beantwoordt, welke andere wijze van herstel is dan noodzakelijk om de installatie aan de eis van 95% inzetbaarheid te laten voldoen en hoe hoog schat u de daaraan verbonden kosten? 6. Indien en voor zover u vraag 3 op zichzelf bevestigend beantwoordt, kan de vereiste inzetbaarheid van 95% ook worden gehaald met andere minder kostbare aanpassingen en zo ja, hoe hoog schat u de daaraan verbonden kosten? 7. Waren de door [geïntimeerde] bij de eisvermeerdering genoemde inmiddels uitgevoerde herstelpunten noodzakelijk om de installatie te laten voldoen aan de eis van 95% inzetbaarheid of gaat het om andersoortige verbeteringen van de installatie? 8. Wordt het probleem van storingen van de afromer van de transportband veroorzaakt door een constructiefout ? 9. Zo ja, is de door [geïntimeerde] gewenste herstelwijze nodig om dit probleem te herstellen, of kan het probleem ook worden verholpen met minder kostbare aanpassingen? Zo ja, hoe hoog schat u de kosten van die herstelwijze? Zo nee, hoe hoog schat u de kosten van de volgens u wel geschikte of goedkopere herstelwijze? 10. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?” 3.2.8. In het tussenvonnis van 28 september 2016 heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] om hoger beroep open te stellen, afgewezen. 3.2.9. In het tussenvonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de deskundige benoemd en o.a. het voorschot vastgesteld. Op 16 januari 2020 is het deskundigenbericht gedeponeerd. 3.2.10. In het eindvonnis van 9 februari 2022 heeft de rechtbank vastgesteld dat het antwoord van de deskundige erop neer komt dat de recyclingsinstallatie niet voldoet aan de eis van 95% inzetbaarheid, die mede worden veroorzaakt door de vaststelling dat er bij de afromer van de transportband sprake is van storingen. Dat oordeel heeft de rechtbank overgenomen. De door [appellante] aan [geïntimeerde] te vergoeden schade als volgt begroot: I. Nog uit te voeren werk a. a) brand in de maingrinder € 0,-- b) schoonhouden steen- en vezelreinigers 271.170,-- c) tegengaan nylon 62.500,-- d) storingen afromer transportband 180.000,-- Totaal nog uit te voeren werk € 513.670,-- II. Uitgevoerd werk (schadepost 2) d) storingen afromer transportband € 8.796,50 III. Uitgevoerd werk (schadepost 4) * Maingrinder section: b. CycloneNentilator € 0,-- c. Deck Screening machine 704,15 * Granulating section: a. a) Deck Sieving machine 375,-- * Cleaning section a. a) Screw Conveyor 19.012,70 b) Deck Sieving machine 0,-- * Ambient Fine Grinding Unit a. a) Rotor Grinder 0,-- Totaal uitgevoerd werk (post 4) € 20.091,85 Totaal € 542.558,35,-- Af: Restant van compensatie - 103.324,60 Te vergoeden schade € 439.233,75 De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 439.233,75, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van € 513.670,00 vanaf de datum van het vonnis en over een bedrag van € 28.888,35 steeds vanaf de factuurdatum, steeds tot de dag van volledige betaling. [appellante] is in de proceskosten ter hoogte van € 51.603,89 veroordeeld en in de beslagkosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Omvang van het hoger beroep 3.3.1. [appellante] heeft in het principaal hoger beroep 16 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de in de hoger beroepsdagvaarding genoemde vijf tussenvonnissen en het eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. 3.3.2. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep 11 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van een aantal tussenvonnissen en het eindvonnis en het alsnog toewijzen van de door de rechtbank afgewezen vorderingen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties. 3.3.3. [appellante] heeft vernietiging gevraagd van het tussenvonnis van 28 september 2016. De rechtbank heeft daarin haar verzoek om tussentijds hoger beroep te mogen instellen tegen het tussenvonnis van 27 juli 2016, afgewezen. Het hof zal [appellante] in dit deel van het hoger beroep niet ontvankelijk verklaren. Van een beslissing om al dan niet tussentijds hoger beroep open te stellen staat naar haar aard geen hogere voorziening open. Overigens heeft [appellante] tegen dit tussenvonnis geen grieven gericht. 3.3.4. Partijen hebben geen grieven aangevoerd tegen de overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis van 16 mei 2012 die betrekking hebben op de reeds ontvangen compensatie. De rechtbank heeft onder ro. 4.13. beslist dat een bedrag van € 127.439,80 op het gevorderde in mindering zal worden gebracht. [appellante] heeft voorts geen grieven aangevoerd tegen twee van de in voormeld tussenvonnis toegewezen schadeposten die zagen op de aanpassingen van de wetfilters (€ 4.813,93) en het aanpassen van de transportbanden (€ 6.000,-). De rechtbank heeft geoordeeld dat aan de veroordeling tot betaling van deze posten, en de toegewezen post ter zake van de slijtage van de leidingen (€ 13.301,27) waartegen [appellante] wel een grief (15) heeft gericht, is voldaan door te overwegen dat, na voldoening, op het gevorderde nog, per saldo, een bedrag van € 103.324,60 resteert. Het hof verstaat de omvang van het hoger beroep daarom zo dat deze beslissingen (met uitzondering van die over de leidingen) niet worden bestreden en dus in hoger beroep tussen partijen vaststaan. Schadestaatprocedure 3.4.1. [appellante] betoogt in haar grief 3 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen verweer meer mag voeren tegen de grondslag van de aansprakelijkheid. Deze procedure kan niet gezien worden als een gewone schadestaat-procedure nu het hof in het arrest van 29 maart 2011 niet heeft geoordeeld of en zo ja in hoeverre [xxx] Technology tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. De procedure ging alleen, aldus [appellante] , over de vraag of zij hoofdelijk aansprakelijk was. 3.4.2. Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet.

Het hof verwijst naar het dictum van voormeld arrest uit 2011 waarin niet alleen een beslissing is gegeven over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] maar [appellante] ook is veroordeeld tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden ten gevolge van het toerekenbare tekortschieten van [xxx] Technology in verband met de uitvoering van de overeenkomst van 14 augustus 2001, “nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”. Het hof heeft in het (aan voormeld arrest voorafgaande) tussenarrest van 13 oktober 2009 overwogen dat bij arbitraal vonnis van 7 april 2006 onder meer is beslist dat [xxx] Technology ervoor zorg diende te dragen dat de installatie voor haar rekening zodanig moest worden aangepast dat deze 95% inzetbaar was. De arbiter heeft overwogen, aldus het hof in dit tussenarrest, dat, wegens het niet voldoen aan het 95%-vereiste, [xxx] Technology de op haar rustende verplichtingen uit de overeenkomst nog niet is nagekomen en dat zij derhalve schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] . Het is deze tekortkoming waarop het hof heeft gedoeld en dit was ook de enige tekortkoming die tussen [geïntimeerde] en [xxx] Technology in rechte vast stond. Het arbitrale vonnis is, zoals was overeengekomen, bindend voor partijen. Het is dan ook de schadevergoeding als gevolg van deze tekortkoming waartoe [appellante] ingevolge het arrest uit 2011 is veroordeeld. 3.4.3. [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de onderhavige procedure een schadestaatprocedure is. Zij heeft in haar inleidende dagvaarding onder punt 18 haar vordering ook als zodanig geïntroduceerd, stellende: “Nu het Gerechtshof heeft bepaald dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden door het toerekenbaar tekortschieten van [xxx] Technology in verband met de uitvoering van de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001 en [appellante] veroordeeld heeft om de schade aan [geïntimeerde] te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden, zal [geïntimeerde] hiernavolgend haar schade nader specificeren en in rechte vorderen.” 3.4.4. De hoofdprocedure is dus formeel de procedure die met het arrest van 29 maart 2011 is geëindigd maar materieel vormt het bindend advies van de arbiter van 7 april 2006 de hoofdprocedure. In de hoofdprocedure wordt immers vastgesteld op welke punten [xxx] Technology in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten. In de schadestaatprocedure moet de schade worden vastgesteld die het gevolg is van deze tekortkoming. 3.4.5. De arbiter heeft in 5.3. van zijn arbitraal vonnis het volgende overwogen: “Met [geïntimeerde] is de arbiter van mening dat onder het criterium van 95% inzetbaarheid verstaan moet worden dat de recyclinginstallatie een inzetbaarheid van 95% haalt, hetgeen wil zeggen dat voor ieder uur dat de installatie draait de installatie 95% van de tijd presteert zonder gebreken en in overeenstemming met de daartoe in de Overeenkomst gestelde parameters. Hiervan is nog geen sprake en de arbiter is niet gebleken dat [geïntimeerde] daarvan een verwijt te maken valt. Dit betekent dat KRT [hiermee wordt [xxx] Technology aangeduid, hof] de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst nog niet is nagekomen.” In 5.5. van het arbitraal vonnis overweegt de arbiter het volgende: “Nu KRT wegens het niet voldoen van het 95% vereiste de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst nog niet is nagekomen is zij op zich schadeplichtig jegens [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft verzocht om deze schade in deze procedure te begroten, maar heeft vervolgens evenwel op geen enkele wijze aangegeven hoe hoog deze schade in haar optiek is, terwijl het natuurlijk op haar weg lag om dit te doen. [geïntimeerde] had op z'n minst kunnen aangeven hoeveel de tot op heden door haar geleden schade bedraagt. Nu [geïntimeerde] dit heeft nagelaten en ook [geïntimeerde] de arbiter tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk heeft verzocht om in deze kwestie een eindvonnis te wijzen zal de arbiter zich verder niet (kunnen) uitlaten over de schadeplichtigheid van KRT jegens [geïntimeerde] .” 3.4.6. Het hof concludeert dat [appellante] (hoofdelijk) aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] die het gevolg is van de tekortkoming die de arbiter onder 5.3 heeft vastgesteld. Tegen de vaststelling van deze tekortkoming kan [appellante] in deze schadestaatprocedure geen verweer voeren. De grieven mbt de tekortkomingen 3.5.1. [geïntimeerde] richt haar incidentele grief 2 tegen de overwegingen van de rechtbank op grond waarvan de bewijsopdracht aan [geïntimeerde] is gegeven inhoudende dat tussen haar en [xxx] Technology is overeengekomen dat de door [xxx] Technology geleverde bandenrecyclinginstallatie gedurende tenminste 95% van 6.000 uren per jaar (50 weken per jaar, 5 dagen per week, 24 uur per dag) inzetbaar zou zijn. Het bewijs had niet mogen worden opgedragen omdat de arbiter al had vastgesteld dat de installatie niet voldeed aan de 95% inzetbaarheid. Dit staat in rechte tussen partijen vast, aldus [geïntimeerde] . 3.5.2. [appellante] richt haar principale grief 1 tegen de overweging van de rechtbank dat de plantparameters in Bijlage 1 van het contract niet uitdrukkelijk zijn overeengekomen en niet realistisch zijn zodat het Haviltex-criterium moet worden toegepast. [geïntimeerde] mocht, aldus de rechtbank, in redelijkheid verwachten dat [xxx] Technology een installatie zou leveren die gedurende 48 tot 50 weken per jaar en aanzienlijk meer dan 80% per week kon worden gebruikt. [appellante] betoogt dat weliswaar de 95% inzetbaarheid vaststaat maar dat voor de vraag over hoeveel uren per jaar dit percentage moet worden afgezet, de inhoud van de overeenkomst bepalend is. 3.5.3. De incidentele grief 2 slaagt, naar het oordeel van het hof, in die zin dat de rechtbank ten onrechte aan [geïntimeerde] het bewijs heeft opgedragen van de tekortkoming door haar gesteld op het niet voldoen van de installatie nu deze 95% van 6.000 uren per jaar inzetbaar moet zijn. Zoals het hof heeft overwogen, staat met het oordeel van de arbiter de grondslag voor de aansprakelijkheid vast en moet de discussie tussen partijen - 95% inzetbaarheid over hoeveel uren per jaar - worden beslecht door, conform vaste jurisprudentie, het arbitrale vonnis uit te leggen. Voor de uitleg zijn de volgende overwegingen van belang. 3.5.4. Uit de door partijen overgelegde processtukken uit de procedure bij de arbiter blijkt dat [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord tevens memorie van eis naar punt 4 van bijlage 6 (Intentieverklaring tot aankoopcontract KRT 21.71.102), alsmede naar de artikelen 14.5 en 15 van de overeenkomst, verwijst nadat zij heeft gesteld dat de installatie 95% inzetbaar diende te zijn. Zij stelt in haar brief van 29 juli 2003 dat een tiental probleempunten door [xxx] Technology opgelost zou moeten worden “teneinde de 95% inzetbaarheid te kunnen realiseren”. Zij vorderde o.a.

dat [xxx] Technology zou worden veroordeeld om de volgende gebreken (genoemd in 8.4 van deze memorie) zijnde - aanpassing van de wetfilters; - aanpassing steen- en vezelreinigers en elevatoren 1-19 ABC; - aanpassing transportbanden; - aanpassing cyclonen sectie 7 naar CDA van de tegelpersinstallatie; - aanpassing slijtbochten; - verhelpen lekkages silo's 5 en 6 en bevestiging loszittende buizen c.q. leidingen; op te lossen. De arbiter heeft hierover als volgt geoordeeld: “5.4 (…) Dit betekent evenwel niet dat de arbiter van oordeel is dat vast zou staan dat de door haar in punt 8.4 van haar memorie van eis genoemde problemen zonder meer dienen te worden aangemerkt als (tijdig ingediende) garantieclaims. [geïntimeerde] heeft aangegeven te verwachten dat als deze door haar gestelde problemen door KRT worden opgelost de 95% inzetbaarheid van de recyclinginstallatie gerealiseerd kan worden. KRT zal er zoals gezegd voor zorg dienen te dragen dat de recyclinginstallatie zodanig wordt aangepast dat deze 95% inzetbaar is. Het is primair aan KRT om te beslissen op welke wijze zij hiervoor zorgdraagt.” 3.5.5. In geen van de processtukken in de arbitrageprocedure wordt melding gemaakt van de uren waarover de 95% inzetbaarheid zou moeten worden afgezet. De verwijzing die [geïntimeerde] maakt naar punt 4 van bijlage 6, ziet op de intentieverklaring van beide partijen die op 11 mei 2001 door partijen is ondertekend. Daarin staat geen parameter maar het volgende: “De Beschikbaarheid van de Installatie voor Productie is uit het oogpunt van stilstandtijd m.b.t. eventueel noodzakelijke service responsetijd van [xxx] gesteld op 95% in redelijkheid nader vast te leggen.”  Verder verwijst [geïntimeerde] naar de artikelen 14.5 en 15 van de overeenkomst. In artikel 14.5 staat: “Indien het bovengenoemde geval [een defect of storing, hof] zich voordoet, moet de leverancier zo redelijkerwijs mogelijk onmiddellijk actie ondernemen en het ongemak en/of probleem, dat door de Klant gemeld is, verhelpen. De beschikbaarheid van de installatie wordt op 95% gesteld. Leverancier dient in principe binnen een werkdag adequaat te reageren op storing meldingen.” Artikel 15 gaat over de afgesproken boetes in geval de performance test niet slaagt. Ook hier is geen verwijzing te vinden naar de uren waarover de 95% moet worden berekend. De arbiter geeft in zijn vonnis aan dat de installatie 95% van de tijd moet presteren zonder gebreken en “in overeenstemming met de daartoe in de Overeenkomst gestelde parameters”. Uit deze formulering blijkt dat de arbiter uitgaat van de grammaticale uitleg en dus de bewoordingen in het contract wanneer hij het heeft over de in de overeenkomst gestelde parameters. Deze term heeft hij, anders dan de rechtbank heeft gedaan nadat bewijs was geleverd, niet aan de hand van het Haviltex-arrest nader uitgelegd. Daartoe bestond ook geen aanleiding nu geen van partijen in de procedure had aangegeven dat de contractsbepalingen nog nader moesten worden uitgelegd. De principale grief 2 slaagt dan ook in zoverre dat gekeken moet worden naar de tekst en verdere inhoud van het contract om te bepalen hoe moet worden bepaald of de 95% inzetbaar wordt gehaald. 3.5.6. Tussen partijen is niet in geschil welke parameters in het contract zijn opgenomen. Het gaat dan om het bepaalde in bijlage 1 bij het contract: “levering en verantwoordelijkheden van de leverancier (…) Plant parameters: Shifts 3 shifts Hours/shift 8 hours Days/week 5 days Weeks/year 42 weeks Net. Operating time in % 80% Total operating hours/year 4.032 hours/year Months in operation 12 months Process capacity Input (whole tyres) 4.000 Kg/Hr . Year capacity in Kg 16.128.000 Kg 3472 uur 11612160 Kg" De 95%-norm is neergelegd in artikel 14.5 van de overeenkomst en ziet blijkens de plaats en de formulering van de bepaling op de inzetbaarheid van de installatie ondanks eventuele storingen, zoals [appellante] heeft gesteld (grief 6 in principaal hoger beroep). Het hof volgt [appellante] in de stelling dat stilstand door schoonmaak en regulier klein onderhoud niet moet worden meegeteld bij de beantwoording van de vraag of 95% wordt behaald (grief 7 in principaal hoger beroep): die werkzaamheden zijn al verdisconteerd in de ‘netto operating time’. Het hof concludeert dat de arbiter heeft vastgesteld dat [xxx] Technology toerekenbaar tekort is geschoten nu de installatie geen 95% van 4.032 uren per jaar beschikbaar was en dat zij ervoor moest zorgdragen dat dit alsnog met de installatie werd bereikt. Welke werkzaamheden daarvoor moesten worden gedaan, was aan haar, aldus de arbiter. De arbiter heeft [xxx] Technology niet veroordeeld om de door [geïntimeerde] gestelde gebreken te verhelpen omdat, volgens de arbiter, niet vast stond dat deze problemen zonder meer als (tijdig ingediende) garantieclaims waren te duiden. Op het moment dat de arbiter oordeelde (in 2006) was de garantietermijn ruimschoots verstreken; deze liep tot 10 juli 2004. 3.5.7. De incidentele grief 3, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet was geslaagd in de haar gegeven bewijsopdracht, behoeft dan ook geen beoordeling. Het gaat immers niet om de vraag of partijen andere afspraken dan in het contract opgenomen, hebben gemaakt. In deze schadestaatprocedure gaat het om schadeposten die het gevolg zijn van de door de arbiter vastgestelde tekortkoming. 3.5.8. Het hof overweegt ten overvloede dat de principale grief 1 ook anderszins zou slagen. De rechtbank heeft vastgesteld dat geen van de getuigen heeft verklaard dat uitdrukkelijk is besproken dat een percentage van 95% beschikbaarheid diende ter vervanging van het percentage van 80 dat in de parameters van bijlage 1 is vermeld. Vervolgens wijst de rechtbank op het feit dat de parameters in bijlage 1 volgens een aantal getuigen nooit uitdrukkelijk zouden zijn besproken en dat deze parameters niet realistisch zijn. Getuige [persoon A] heeft verklaard te weten dat bedrijven zoals [geïntimeerde] 2 tot 4 weken per jaar voor groot onderhoud stil plegen te liggen en in het weekend voor incidenteel onderhoud. [geïntimeerde] mocht daarom ook meer verwachten van de installatie dan de parameters aangaven, aldus de rechtbank. Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank aangehaalde feiten en omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat partijen aan de overeengekomen parameters in bijlage 1 een andere uitleg mochten geven dan dat daar staat. Het gaat hier om een commercieel contract tussen professionele partijen. Partijen hebben een aantal maanden voor het sluiten van de overeenkomst een intentieverklaring ondertekend. Daarin wordt al melding gemaakt van de beschikbaarheid van de installatie en die is, net als in artikel 14.5 van de overeenkomst, gerelateerd aan de noodzakelijke response servicetijd. Vervolgens is het contract in bijlage 1 verder in detail uitgewerkt en elke bladzijde is door partijen ondertekend.

Niet alleen in bijlage 1 maar ook in bijlage 5 (de garantieclausule) komen de relevante parameters (80% en 4032 uur) expliciet aan de orde: “5.1 De garantieperiode van EEN JAAR is beperkt tot het aantal werkuren van de machines in die periode. Het aantal uren is als volgt bepaald: - 3 ploegendiensten, 5-daagse werkweek van in totaal 16 uur per dag - 42 werkweken per jaar - 80% beschikbaarheid van de installatie - Totale aantal werkuren per jaar: 4032 uur of maximaal EEN JAAR GARANTIE in een kalenderjaar.” Dat partijen hiermee iets anders en dus meer uren beschikbaarheid hebben bedoeld, leidt het hof niet af uit de aangevoerde feiten en omstandigheden. [xxx] Technology heeft zich bij het aangaan van deze overeenkomst verplicht om een installatie te produceren die aan deze parameters voldoet. Het gaat hier ook niet om een ondergeschikt punt van de overeenkomst, mede gelet op het feit dat de garantie ook aan deze parameters is gekoppeld. Dat [xxx] Technology ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist dat de installatie in de praktijk meer uren zou draaien, maakt niet dat de met [geïntimeerde] afgesproken eigenschappen waaraan de installatie zou voldoen en de garantie die daarvoor is afgegeven, daardoor zouden wijzigen. 3.5.8. Gelet op bovenstaande oordelen behoeft de principale grief 2 (het wijzigingsbeding en de onjuiste overeenkomst) geen verdere beoordeling. De grieven over de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem 3.6.1. [geïntimeerde] betoogt in grief 9 van het incidenteel hoger beroep dat de rechtbank haar vorderingen met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem ten onrechte heeft afgewezen. Zij betoogt dat het hier gaat om belangrijke onderdelen van de recyclinginstallatie en dat in de offertes is verwezen naar de overeenkomst van 14 augustus 2001. Het gaat hier om de afwerking van de recyclinginstallatie, aldus [geïntimeerde] . 3.6.2. Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. Het hof heeft in haar arrest van 29 maart 2011 voor recht verklaard dat [appellante] op grond van een toezegging hoofdelijk aansprakelijk is voor de tussen [geïntimeerde] en [xxx] Technology gesloten overeenkomst d.d. 14 augustus 2001. Andere, latere overeenkomsten vallen daar dus niet onder. Zulks geldt temeer nu de vordering van [geïntimeerde] ruimer was dan door het hof in 2011 is toegewezen. Zij vorderde namelijk een verklaring voor recht dat [appellante] hoofdelijk aansprakelijk is voor de rechtshandelingen van [xxx] Technology, “met name voor wat betreft de overeenkomst d.d. 14 augustus 2001” en de daaruit voor haar voortvloeiende schade in verband met het toerekenbaar tekortschieten van Technology. Het hof heeft dit meerdere afgewezen. De hoofdelijkheid beperkt zich dus tot de aansprakelijkheid voor de tekortkoming van de verbintenis die [xxx] Technology in de overeenkomst van 14 augustus 2001 met [geïntimeerde] is aangegaan. De overeenkomsten die [xxx] Technology en [geïntimeerde] later met elkaar zijn aangegaan waaronder die met betrekking tot de pelletiseerinstallatie en het SCADA-systeem, vallen daar niet onder. 3.6.3. Voorts geldt dat de onderhavige schadestaatprocedure dient te gaan over en beperkt is tot schadeposten als gevolg van de tekortkoming van [xxx] Technology in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst van 14 augustus 2001. De schadeposten die zien op de later gesloten overeenkomsten vallen daar niet onder. 3.6.4. Ten overvloede overweegt het hof dat het de overwegingen van de rechtbank die leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] er niet in redelijkheid op mocht vertrouwen dat [appellante] met haar toezegging over de hoofdelijke aansprakelijkheid tevens doelde op eventueel later nog te sluiten overeenkomsten die niet noodzakelijk waren voor het functioneren van de recyclingsinstallatie, onderschrijft. Hetgeen [geïntimeerde] in hoger beroep heeft aangevoerd, is in feite een herhaling van het debat in eerste aanleg en leidt niet tot een ander oordeel. 3.6.5. Grief 9 in incidenteel hoger beroep slaagt dus niet. De grieven over de overige schadeposten 3.7.1. Het hof stelt bij de beoordeling van de overige schadeposten voorop dat het, gelet op de aard van deze schadestaatprocedure, moet gaan om schade die het gevolg is van de tekortkoming van de contractuele verplichtingen van [xxx] Technology zoals deze door de arbiter is vastgesteld. Het gaat om de inhoud en omvang van deze schadevergoedings-plicht. Nu de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste maatstaf ter bepaling van de vraag of [xxx] Technology toerekenbaar tekort is geschoten en de schadeposten op basis van deze maatstaf zijn vastgesteld, behoeven de grieven daartegen geen verdere bespreking. Het hof zal de op deze onjuiste maatstaf voortbouwende vonnissen van de rechtbank vernietigen. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw te beoordelen. [appellante] heeft het verweer gevoerd dat [geïntimeerde] geen recht heeft op enige schadevergoeding, met uitzondering van de posten die in hoger beroep niet ter discussie staan (vgl. rov. 3.3.4 hiervoor). Het is dan aan [geïntimeerde] om de door haar gestelde schade nader te onderbouwen en, zo nodig, te bewijzen. 3.7.2. [geïntimeerde] heeft in de arbitrageprocedure o.a. nakoming van [xxx] Technology gevorderd en op haar vordering is [appellante] veroordeeld om de schade als gevolg van deze tekortkoming aan haar te vergoeden. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] de overeenkomst met [xxx] Technology van 14 augustus 2001 heeft ontbonden. De schadeposten betreffen dan vervangende schadevergoeding en/of vergoeding van vertragingsschade. Daar waar het gaat om aanpassing van de recyclinginstallatie kwalificeert het hof deze posten als vervangende schadeposten. Omzetting van de vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding heeft plaatsgevonden op het moment dat [geïntimeerde] de hoofdprocedure jegens [appellante] bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt, zijnde bij dagvaarding van 16 april 2007. Aangezien de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf zal het in beginsel gaan om vergoeding van de (objectieve) waarde van de prestatie, gerekend naar het moment van de niet-nakoming. Uitgangspunt is immers dat de omvang van de schade naar objectieve maatstaven dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden (vgl. HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339). In dit geval gaat het dus om de waarde van de prestatie die [xxx] Technology destijds had moeten verrichten om de installatie zodanig aan te passen dat aan de contractuele parameters werd voldaan. 3.7.3. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet althans niet voldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Enerzijds heeft zij niet voldoende concreet aangegeven welke maatregelen destijds, dus op het moment dat zij de omzetting aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt, door [xxx] Technology/ [appellante] hadden moeten worden genomen teneinde de installatie aan de contractueel vastgestelde parameters te laten voldoen, te weten de beschikbaarheid van de installatie gedurende 95% van 4032 uur.