ECLI:NL:GHSHE:2025:919

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.349.170/01 arrest van 1 april 2025 gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van Sportcentrum De Kemmer B.V., gevestigd te Oirschot, appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat: mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven, tegen Gemeente Oirschot, zetelende te Oirschot, geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. M.C. Willems-Muller te Nijmegen, op het bij exploot van dagvaarding van 2 december 2024 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 13 november 2024, gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, tussen appellante – De Kemmer – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, en geïntimeerde – de gemeente – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de incidentele vordering ex artikel 351 Rv van De Kemmer, met producties; de conclusie van antwoord in het incident van de gemeente, met producties; de memorie van grieven; de memorie van antwoord, met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.

In het incident 3.1.1. Op 1 juli 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten met betrekking tot het beheer en de exploitatie van sporthal De Kemmer te Oirschot (productie 1 bij inleidende dagvaarding). De overeenkomst is gesloten voor de duur van 1 juli 2014 tot en met 31 december 2016, met een verlengingsmogelijkheid van drie jaar, en daarna van vijf jaar, tot en met 31 december 2024. Van deze verlengingsmogelijkheden is gebruik gemaakt. Artikel 2 onder d van de overeenkomst luidt: "Na verloop van de verlengingsopties eindigt de overeenkomst van rechtswege." 3.1.2. Op 22 juni 2021 hebben partijen een allonge ondertekend (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Daarin is de intentie is uitgesproken om de lopende exploitatieovereenkomst per 1 januari 2025 te verlengen met twee jaar. In de allonge is opgenomen dat partijen uiterlijk 1 juli 2024 hierover afspraken zullen maken. 3.1.3. De gemeente heeft De Kemmer er bij brief van 28 juni 2024 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) over geïnformeerd dat zij niet bereid is om de exploitatieovereenkomst te verlengen. In diezelfde brief heeft de gemeente De Kemmer gesommeerd om de achterstallige huurpenningen ten bedrage van € 166.544,90, alsmede het bedrag van € 8.312,00 aan onroerende zaakbelasting voor het jaar 2023 binnen een maand te voldoen. Bij e-mail van 27 juli 2024 heeft De Kemmer aan de gemeente laten weten dat zij het standpunt inneemt dat de exploitatieovereenkomst minimaal doorloopt tot 31 december 2026 (productie 8 bij inleidende dagvaarding). Bij exploot van betekening van 30 november 2024 heeft de gemeente De Kemmer bevel gedaan om de sporthal per einde van dat jaar te ontruimen (productie 3 bij conclusie van antwoord in het incident. 3.2. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter De Kemmer in conventie veroordeeld (onder meer) om de sporthal uiterlijk op 31 december 2024 geheel leeg en ontruimd ter beschikking van de gemeente te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat De Kemmer niet aannemelijk heeft gemaakt dat partijen zijn overeengekomen dat zij de exploitatieovereenkomst tot 31 december 2026 verlengen, noch dat de gemeente het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij tot verlenging zou overgaan. De vordering van de gemeente in conventie tot betaling van een geldsom heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering van De Kemmer in reconventie tot betaling van een vergoeding voor het gebruik van de sporthal door een derde. Voor zover de vorderingen in conventie zijn toegewezen heeft de voorzieningenrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 3.3. De Kemmer heeft op de voet van artikel 438 Rv bij de voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank een executie-kortgeding aanhangig gemaakt. De gemeente heeft toegezegd dat het bestreden vonnis niet ten uitvoer zal worden gelegd totdat de voorzieningenrechter in dat kort geding uitspraak zal hebben gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling van het executie-kortgeding op 21 januari 2025 hebben partijen afgesproken dat de procedure wordt aangehouden totdat het hof in het onderhavige incident uitspraak zal hebben gedaan. 3.4. De Kemmer vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen voor zover daarin de vordering tot ontruiming is toegewezen. De Kemmer heeft ter onderbouwing van haar vordering in het incident in de eerste plaats aangevoerd dat het vonnis berust op een juridische misslag. Daartoe heeft De Kemmer aangevoerd dat in eerste aanleg discussie is gevoerd over de vraag hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd. De Kemmer heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot een gebouwde onroerende zaak. De gemeente heeft zich daarentegen op het standpunt gesteld dat sprake is van een gemengde overeenkomst waarbij de exploitatie de boventoon voert en het huurelement ondergeschikt is. Ook indien het standpunt van de gemeente zou worden gevolgd en ervan zou worden uitgegaan dat sprake is van een gemengde overeenkomst, dan nog kunnen dwingendrechtelijke bepalingen op het gebied van het huurrecht niet terzijde worden geschoven, aldus De Kemmer. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis ten onrechte geen enkele aandacht besteed aan deze discussie maar is ervan uitgegaan dat de overeenkomst zonder meer eindigt na het verstrijken van de bepaalde tijd. Ook dient een afweging van de wederzijdse belangen volgens De Kemmer in haar voordeel uit te vallen. Een ontruiming is de doodsteek voor Kemmer omdat haar volledige bedrijfsvoering stil komt te liggen en De Kemmer geen inkomsten meer kan genereren, terwijl de vaste kosten wel doorlopen. 3.5. De gemeente heeft verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. Daarop zal in het hiernavolgende voor zover nodig worden ingegaan. 3.6. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.6.1. In het vonnis zijn geen overwegingen gewijd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ervan. In beginsel kunnen daarom ook feiten en omstandigheden worden meegewogen die zich vóór de uitspraak van het vonnis hebben voorgedaan. 3.7. De Kemmer heeft, naar het oordeel van het hof, onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een kennelijke misslag. De voorzieningenrechter overweegt dat sprake is van een huurachterstand, hetgeen erop duidt dat de voorzieningenrechter impliciet heeft geoordeeld dat sprake is van een huurovereenkomst, althans van een gemengde overeenkomst waarvan huur een onderdeel uitmaakt. Bovendien laat zij na aan te geven waarom het door haar gestelde nalaten om op de discussie te beslissen, zou moeten leiden tot een vernietiging van de uitgesproken ontruiming.

Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verstaat dat de zaak naar de rol van 8 april 2025 is verwezen voor opgave verhinderdata; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2025. griffier rolraadsheer