ECLI:NL:GHSHE:2025:906

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.322.037/01 arrest van 1 april 2025 in de zaak van [curator] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Euro Machinery B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de curator, advocaat: mr. R.P.T.H. van Roij te Venlo, tegen [xxx] Beheer B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [xxx] , advocaat: mr. M.J. Blokzijl te Groningen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 maart 2024 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/299186 / HA ZA 21-595 gewezen vonnis van 26 oktober 2022, gewezen tussen de curator als eiser en [xxx] als gedaagde. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 26 maart 2024; - de akte vervulling bewijsopdracht met producties; - de antwoord-akte na tussenarrest met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. In dit arrest zal het hof dezelfde definities gebruiken als opgenomen onder 3.1. c) tot en met e) in het tussenarrest van 26 maart 2024. Het gaat dan onder meer om: “de lening” (uit 2019, van € 100.000,--, tussen [xxx] en [----] Bedrijven), “het concept” (uit februari 2020, de alleen door [persoon A] getekende concept-overeenkomst, getiteld leenovereenkomst), “de Voorraad” en “de koopovereenkomst” (uit 2020, van € 240.000,-- excl. BTW, € 290.400,-- incl. BTW, tussen EM en [xxx] , ten aanzien van de Voorraad). 6De verdere beoordeling 6.1. In het tussenarrest heeft het hof de curator opgedragen te bewijzen dat: onderdeel van de koopovereenkomst was dat de voorwaarde van artikel 2 van het concept zou worden ‘gehandhaafd’, zoals beschreven in r.o. 3.8 van het tussenarrest, en voorafgaand aan de koopovereenkomst aan [xxx] is gemeld dat er sprake was van zodanige financiële problemen, dat zij het faillissement van Euro Machinery met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft de curator de akte vervulling bewijsopdracht overgelegd, met producties 21 tot en met 26. [xxx] heeft de antwoord-akte na tussenarrest overgelegd, met producties 1 tot en met 3. Voordat wordt ingegaan op de vraag of de curator het bewijs heeft geleverd, wordt eerst een algemeen punt behandeld. beroep op artikel 21 Rv 6.2. Aan het slot van de akte vervulling bewijsopdracht heeft de curator met een beroep op artikel 21 Rv in zijn algemeenheid betoogd dat de betrouwbaarheid van de stellingen van [xxx] op zijn minst twijfelachtig is. De curator heeft het hof verzocht om op grond hiervan zo nodig de gevolgtrekking te maken die het hof geraden acht. De curator baseert zijn betoog op een in deze procedure gedane uitlating van [xxx] dat zij nog een openstaande restantvordering heeft op [----] Bedrijven. Volgens de curator blijkt uit de producties 24 t/m 26 bij zijn akte dat er geen sprake meer is van die restantvordering en dat [xxx] zich willens en wetens op haar onjuiste standpunt heeft gesteld. [xxx] heeft in haar antwoordakte de stellingen van de curator gemotiveerd betwist. Nog daargelaten de vraag of het beroep van de curator tijdig in de procedure is gedaan en dat de curator onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat het juist is wat hij stelt, overweegt het hof als volgt. De curator heeft niet of onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het gegeven of er al dan niet sprake is van de bewuste restantvordering relevant is voor enige beslissing door het hof. Aldus gaat het hier niet om een voor de beslissing van belang zijnd feit als bedoeld in artikel 21 Rv. Het hof gaat dan ook aan het beroep op dit artikel voorbij. bewijswaardering algemeen 6.3. Naar het oordeel van het hof is de curator niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd. Zoals het hof al in het tussenarrest (3.11. en 3.12.) heeft geoordeeld, heeft de curator met alles dat hij heeft aangevoerd en overgelegd tot en met de zitting in hoger beroep niet voorshands bewezen dat sprake is van de feiten en omstandigheden als bedoeld in bewijsopdrachten 1) en 2). De toelichting in de akte vervulling bewijsopdracht van de curator en de daarbij overgelegde producties voegen niet voldoende toe om alsnog te kunnen oordelen dat het bedoelde bewijs is geleverd. Het hof licht dit hieronder in 6.4. tot en met 6.17. toe. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Aangezien het hof al op basis van de akte vervulling bewijsopdracht met bijbehorende producties tot genoemd oordeel komt dat de curator het bewijs niet heeft geleverd, hoeft het hof de door [xxx] bij haar antwoord-akte overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen niet bij de beoordeling te betrekken. De curator hoeft dus ook niet in de gelegenheid te worden gesteld nog op die verklaringen te reageren. bewijsopdracht 1) 6.4. In het kader van deze bewijsopdracht acht het hof allereerst als context van belang dat overeenkomstig de stellingen van [xxx] de gang van zaken in verband met de koopovereenkomst paste binnen de reguliere bedrijfsvoering van EM en [----] Bedrijven. Als onvoldoende betwist door de curator staat namelijk vast dat er sprake was van de volgende werkwijze (door [xxx] ter zitting in hoger beroep ook aangeduid als ‘modus operandi’, zie comparitieaantekeningen p.1). EM kocht met (al dan niet via [----] Bedrijven) geleend geld voorraden aan. Vervolgens verkocht zij deze met een opslag en zorgde dan dat de lening(en) weer afgelost werden. Wat dan resteerde was (bruto) winst. Ook in de onderhavige situatie hadden EM/ [----] Bedrijven uitstaande leningen. Door de Voorraad aan [xxx] te verkopen (omdat verkoop via de veiling niet was gelukt), kwam er een substantieel bedrag beschikbaar om aflossingen op uitstaande leningen te doen. En dat heeft EM vervolgens ook bewerkstelligd. Dit alles is ook in lijn met wat [persoon A] heeft verklaard in zijn gesprek van 25 februari 2021 met de curator (prod. 13 bij inleidende dagvaarding). Tegen die achtergrond en in het licht van de overige vaststaande feiten en omstandigheden dient te worden beoordeeld of de curator op grond van zijn stellingen in combinatie met de door hem overgelegde stukken heeft bewezen dat bij de totstandkoming van de koopovereenkomst is overeengekomen dat de gestelde voorwaarde van artikel 2 van het concept (door de curator ook aangeduid als: de aflossingsvoorwaarde) zou worden ‘gehandhaafd’. Het gaat er dan onder meer om dat de koopovereenkomst ook een geldig derdenbeding ten behoeve van [persoon B] en [persoon C] zou hebben bevat (zie ook tussenarrest onder 3.8.). EM zou dan de verplichting op zich hebben genomen er voor zorg te dragen dat een groot deel van de koopsom (€ 165.000,-- van de € 240.000,-- ex. btw) zou worden gebruikt voor aflossingen aan [xxx] (€ 60.000,--), [persoon B] (€ 55.000,--) en [persoon C] (€ 50.000,--). 6.5. Vaststaat dat [persoon A] , [persoon D] en [persoon C] begin 2020 onder meer hebben gesproken over uitstaande leningen van in elk geval [xxx] , [persoon C] en [persoon B] aan [----] Bedrijven of EM. Vervolgens heeft [persoon A] het door [persoon C] opgestelde concept op 20 februari 2020 ondertekend en aan [persoon D] gestuurd. Het concept heeft als titel “leenovereenkomst”.

6.19. Al het voorgaande betekent dat de grieven van de curator niet slagen en/of niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.20.1. Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [xxx] zullen vastgesteld worden op: - Griffierechten € 5.689,00 - Salaris advocaat € 11.070,00 (2,5 punten x tarief VI) - Nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- + Totaal € 16.937,00 6.20.2. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 7De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg van 26 oktober 2022; veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep van € 16.937,00, te betalen binnen veertien dagen na vandaag. Als de curator niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet de curator € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt de curator in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na vandaag zijn voldaan; verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.W. van Rijkom en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 april 2025. griffier rolraadsheer

In het concept komt onder meer verkoop van de Voorraad aan de orde, maar is vervolgens bepaald dat het door [persoon D] aan EM over te maken bedrag van € 240.000,-- zal worden beschouwd als een lening aan EM. [persoon D] heeft het concept na ontvangst niet ondertekend. Hij en/of [xxx] wilde(n) geen geld meer lenen aan EM. Vervolgens hebben [xxx] en EM wel de koopovereenkomst gesloten. Zie over dit alles ook het tussenarrest onder 3.1. d) en e). Zoals hierboven al vermeld, is daarin ook geoordeeld dat de curator nog niet voorshands had bewezen dat de hierboven (slot 6.4.) bedoelde voorwaarde onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst. Het gegeven dat [persoon A] kennelijk ten onrechte veronderstelde dat [persoon D] (en/of [persoon D] Handelsonderneming B.V.) akkoord was (waren) met het concept inzake de lening, maakt nog niet dat het daarin opgenomen artikel 2 ook daadwerkelijk al dan niet stilzwijgend is overeengekomen bij de koopovereenkomst. Partijen hebben immers juist andere afspraken gemaakt (de koopovereenkomst) omdat [persoon D] het concept niet wilde ondertekenen aangezien hij meer zekerheid wilde. 6.6. Bij de akte vervulling bewijsopdracht heeft de curator nog een mailwisseling uit die bewuste periode overgelegd. Met een kort, algemeen, mailbericht van 21 februari 2020 heeft [persoon A] aan [persoon D] (Handelsonderneming) een factuur gestuurd op naam van [persoon D] Handelsonderneming voor het bedrag van € 240.000,- plus BTW. De inhoud van het mailbericht luidt: “Geachte heer, [persoon D] . Bijgaand vindt u onze factuur in PDF voor geleverde diensten en/of producten deze kunt u uitprinten voor eigen gebruik. Gelieve deze factuur op te slaan of te archiveren conform de wettelijke richtlijnen. Volgens offerte/algemene voorwaarden bedrag per omgaande te voldoen op bank nr. (…) Met vriendelijke groet (…)” Op de factuur is vermeld: “Aan u verkocht divers MG-Lader Machines Zie contract en bijlage stuks lijst” Vervolgens heeft [persoon A] op 22 februari 2020 met een mailbericht wederom aan [persoon D] (Handelsonderneming) een factuur gestuurd voor hetzelfde bedrag, met opnieuw de hierboven geciteerde vermelding. Ditmaal was de factuur gericht aan [xxx] . Het begeleidende mailbericht luidde nagenoeg hetzelfde als de in het bovenstaande geciteerde algemene tekst. Daarboven was nog geschreven: “Bob controleer even of het zo goed is de factuur verstuurd aan [persoon D] [sic] je weg gooien,” 6.7. Anders dan de curator aanvoert met zijn opsomming in nummer 12 en conclusie in nummer 13 van zijn akte vervulling bewijsopdracht, blijkt uit deze mailwisseling en facturen niet dat artikel 2 van het concept deel uitmaakt van de koopovereenkomst. Zo is de enkele verwijzing “zie contract” onvoldoende specifiek om toepasselijkheid van artikel 2 van het concept vast te stellen. Ook het verzoek van [persoon A] aan [persoon D] om te controleren of de tweede factuur voldeed, wijst daar niet op. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat dit verzoek in elk geval mede duidt op de wijziging van de tenaamstelling van de factuur (zie akte vervulling bewijsopdracht nummer 12 vierde bolletje, en antwoord-akte na tussenarrest nummer 15). De curator lijkt te betogen dat uit deze mailwisseling daarnaast ook blijkt dat het hier (alleen) gaat om een wijziging van de titel van de transactie. De leenovereenkomst zou zijn gewijzigd in een koopovereenkomst, maar wel met toepassing van in elk geval artikel 2 van het concept. Het hof kan het aangaan van laatstgenoemde (verstrekkende) verplichting niet lezen in de zeer summiere mailwisseling. 6.8. Ook de door de curator (naar hij zelf stelt: ten overvloede) aangevoerde omstandigheden, op basis van de als productie 23 en 24 bij de akte vervulling bewijsopdracht overgelegde mailberichten met bijlagen, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. 6.9. Uit de mailwisseling tussen [persoon C] en [persoon A] op 9 en 10 maart 2020 (prod. 23) kan onder meer worden afgeleid dat [persoon A] met [persoon C] heeft afgesproken € 50.000,-- aan [persoon C] af te lossen, nadat [xxx] (aangeduid als “ [persoon D] ”) het bedrag van € 240.000,-- zou hebben betaald. (Verder valt te lezen dat er sprake is van een discussie of [persoon A] terecht geen € 50.000,-- maar € 48.700,-- heeft betaald. Dit is verder voor deze procedure niet relevant.) Uit de mailwisseling blijkt echter niet dat [xxx] betrokken was bij die afspraak tussen [persoon A] en [persoon C] over aflossing aan [persoon C] , laat staan dat uit de mailberichten blijkt dat deze afspraak onderdeel uitmaakte van de tussen EM en [xxx] gesloten koopovereenkomst. Daar komt nog bij dat de curator met de akte vervulling bewijsopdracht niets heeft overgelegd of voldoende onderbouwd heeft toegelicht, waaruit blijkt dat een verplichting tot aflossing aan [persoon B] (artikel 2 lid 1 van het concept) onderdeel vormde van de koopovereenkomst. 6.10. Het mailbericht van [persoon A] (althans [----] Bedrijven) aan [persoon D] van 6 juli 2020 (prod. 24) leidt evenmin tot het door de curator te leveren bewijs. [persoon A] verlangt in dat bericht van [persoon D] bevestiging dat zij “de leningen afgewerkt hebben”. Hij voegt daarbij onder meer de overeenkomst van 18 december 2019 (de lening), het concept en de e-mail van 22 februari 2020 (prod. 22) met de factuur. Uit het in het kader van de afwikkeling van zaken in juli 2020 nogmaals aan [persoon D] toesturen van het concept dat [persoon D] niet wilde ondertekenen en ook niet heeft ondertekend, blijkt niet dat in februari 2020 artikel 2 uit het concept onderdeel is geworden van de koopovereenkomst. 6.11. De curator heeft zich in de akte vervulling bewijsopdracht nog beroepen op twee eerdere e-mailberichten van [persoon D] aan de curator van 20 oktober 2020 en 2 november 2020 (prod. 12 bij inleidende dagvaarding). Kort gezegd legt [persoon D] daarin uit: (i) dat [xxx] heeft voorgesteld dat zij de Voorraad zou kopen en dat de opbrengst daarvan zou worden aangewend voor gedeeltelijke aflossing van de lening (uit 2019 tussen [xxx] en [----] Bedrijven), en (ii) dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd. Dit gaat echter alleen over [xxx] en draagt niet bij aan het bewijs dat aflossing aan [persoon C] en [persoon B] (conform artikel 2 van het concept) onderdeel is geworden van de koopovereenkomst. Het mailbericht van [persoon D] van 2 november 2020 wijst juist op het tegenovergestelde. Vóór de door de curator geciteerde opmerking van [persoon D] over aflossing als gevolg van overname van de Voorraad merkt [persoon D] op: “Wij (hof: uit de context blijkt dat bedoeld wordt [persoon D] en [xxx] ) kunnen alleen over ons zelf spreken (…)”. Na de door de curator geciteerde opmerking geeft [persoon D] aan dat [persoon D] en [xxx] “niet betrokken of geïnformeerd [zijn] geweest bij eventuele andere aflossingen en kunnen daar dan ook geen uitspraak over doen.” Zoals al volgt uit het tussenarrest onder 3.10., is voor het voldoen aan de bewijsopdracht niet voldoende dat komt vast te staan dat er sprake is van een afspraak tussen EM en [xxx] dat EM zou bewerkstelligen dat aan [xxx] € 60.000,-- zou worden afgelost. 6.12. Het herhaalde beroep dat de curator tot slot in het kader van de eerste bewijsopdracht doet op de daadwerkelijke aflossingen aan [xxx] , [persoon C] , en [persoon B] maakt het oordeel van het hof niet anders. Vaststaat dat EM zeer kort na ontvangst van de koopprijs, [----] Bedrijven in staat heeft gesteld de bedoelde aflossingen te voldoen. Dit past binnen de in 6.4. beschreven bedrijfsvoering van EM om na ontvangst van een koopopbrengst van voorraden, over te gaan tot aflossing van leningen.

Die daadwerkelijke aflossingen als zodanig betekenen dan ook niet dat dit een in de koopovereenkomst opgenomen verplichting (derdenbeding) was. 6.13. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de stellingen in de akte vervulling bewijsopdracht en de daarbij overgelegde producties zowel afzonderlijk, als in onderlinge samenhang, als in samenhang met de eerdere stellingen en producties van de curator in deze procedure, onvoldoende zijn om te kunnen leiden tot het bewijs zoals bedoeld in bewijsopdracht 1. 6.14. Voor toewijzing alsnog van de primaire vordering van de curator gebaseerd op faillissementspauliana is vereist dat hij slaagt in het bewijs zoals genoemd in beide bewijsopdrachten. Het hoger beroep van de curator ten aanzien van bedoelde vordering kan dan ook niet slagen. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt bewijsopdracht 2) 6.15. Ook indien over het bovenstaande anders geoordeeld moet worden en de curator wel geslaagd zou zijn in het bewijs als bedoeld in bewijsopdracht 1), dan heeft hij naar het oordeel van het hof niet het bewijs als genoemd in bewijsopdracht 2) geleverd. Hiertoe overweegt het hof als volgt. 6.16. In de akte vervulling bewijsopdracht heeft de curator een herhaald beroep gedaan op omstandigheden waaruit zou moeten volgen dat is voldaan aan bewijsopdracht 2). Het gaat dan voornamelijk om vaststaande omstandigheden zoals al genoemd onder 3.9. in het tussenarrest. Zoals al overwogen in 3.12. van het tussenarrest, is daarmee nog niet voorshands het bewijs geleverd van de voor een succesvol beroep op faillissementspauliana vereiste wetenschap van [xxx] . Hiervoor is het volgende van belang. [xxx] ( [persoon D] ) heeft in de processtukken en ter zitting in hoger beroep gemotiveerd betwist dat zij wist dat het slecht ging met EM, en in ieder geval dat het zo slecht ging dat een faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien zou zijn. Dat [xxx] kon begrijpen dat EM het ten tijde van de bewuste gesprekken over aflossing van de openstaande financieringen financieel lastig had vanwege met name een mislukte veiling, is niet voldoende voor het te leveren bewijs. Anders dan de curator leest het hof in het citaat uit het gesprek met [persoon A] (akte vervulling bewijsopdracht nr. 30) ook niet dat hij tegen [xxx] heeft gezegd dat hij de volledige koopsom van de Voorraad nodig had voor andere crediteuren zoals de belastingdienst. [persoon A] heeft verder in het bewuste gesprek (zie verslag, prod. 13 bij inleidende dagvaarding) met de curator ook aangegeven dat hij niet heeft gezegd dat het slecht ging. Op een vraag van de curator of de geldleners wisten dat het met de bedrijvengroep niet goed ging, heeft hij geantwoord: “Nee dat niet. Wat ik bekend heb gemaakt is dat we veel voorraad hebben staan maar een slechte veiling hadden gedraaid. Ik was gewend dat na een veiling, 1,2 of 3 ton binnenkwam waar we een paar maanden mee vooruit konden en dat is in de soep gelopen, dus ik kon in die maand geen aflossing doen. Zo ben ik met [persoon D] (hof: [persoon D] ) in gesprek gekomen over een online veiling met Troostwijk en zo is het tot stand gekomen.” Ook uit de condities van de lening (zie tussenarrest onder 3.1. c) volgt als zodanig niet dat een faillissement voorzienbaar was. Tegenover de onderbouwde betwisting van [xxx] op dit punt had het op de weg van de curator gelegen om nader te onderbouwen dat ook indien rekening wordt gehouden met de bedrijfsvoering van EM de condities dusdanig excessief waren, dat dit zou duiden op een mogelijk aanstaand faillissement. Ten aanzien van de door de curator in nr. 33 van zijn akte geciteerde opmerking van [persoon A] over een kwestie waarin [xxx] geld aan een derde had uitgeleend waarbij de verpande voorraden uiteindelijk in een faillissementsboedel waren gevallen, overweegt het hof als volgt. Uit het citaat blijkt dat [persoon A] deze kwestie aanhaalt om uit te leggen: dat [xxx] voorzichtiger was geworden, daarom niet voelde voor de besproken optie van een lening aan EM, en dus liever de Voorraad kocht en aan zich liet leveren. Anders dan de curator aanvoert, blijkt uit dit voorbeeld niet dat voorafgaand aan de koopovereenkomst aan [xxx] is gemeld dat er sprake was van zodanige financiële problemen bij EM, dat zij het faillissement van EM met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien. In dit verband heeft [xxx] ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat zij eerst de koopsom van € 290.400,-- incl. BTW aan EM heeft betaald en pas daarna de Voorraad heeft opgehaald. Naar zeggen van [persoon D] zou hij dit niet hebben gedaan als hij had geweten dat het slecht ging met EM: dan had hij eerst de Voorraad opgehaald en pas daarna betaald. 6.17. Uit het voorgaande volgt dat de curator ook niet is geslaagd in het bewijs dat voorafgaand aan de koopovereenkomst aan [xxx] is gemeld dat er sprake was van zodanige financiële problemen, dat zij het faillissement van EM met een redelijke mate van waarschijnlijkheid had kunnen voorzien. subsidiaire vordering van de curator: onrechtmatige daad 6.18. Het bovenstaande brengt mee dat ook de vordering van de curator op basis van een onrechtmatige daad van [xxx] niet alsnog kan worden toegewezen. Nu is vastgesteld dat de koopovereenkomst niet de verplichting bevatte om de aflossingen aan zowel [xxx] als [persoon B] als [persoon C] te bewerkstelligen, is er ook geen sprake van de gestelde, hierop gebaseerde benadeling door [xxx] van de gezamenlijke schuldeisers van EM. Indien alleen de koopovereenkomst en de aflossing van € 60.000,-- aan [xxx] in de beoordeling wordt betrokken, volgt alleen al uit het slot van 3.10. van het tussenarrest dat er geen sprake is van de door de curator gestelde vermogensschade van de gezamenlijke schuldeisers. Aldus kan op basis van de stellingen van de curator niet worden geoordeeld dat de gezamenlijke schuldeisers een vordering hebben op [xxx] op grond van onrechtmatige daad.