ECLI:NL:GHSHE:2025:720

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.340.883/01 arrest van 18 maart 2025 in de zaak van [appellante] , gevestigd te [plaats] , appellante, hierna aan te duiden als “ [appellante] ”, advocaat: mr. F.R.H. Kuiper te Hattem, tegen Waterschap Scheldestromen, gevestigd te Middelburg, geïntimeerde, hierna aan te duiden als “WSS”, advocaat: mr. J.C. de Snoo-Verhage te Middelburg, op het bij exploot van dagvaarding van 18 april 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 maart 2024, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres en WSS als gedaagde.

2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord met producties 1 en 2; de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd; de bij H-12 formulier van 26 januari 2024 zijdens [appellante] toegezonden producties 5 tot en met 7, die [appellante] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding heeft gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 2.2. Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het bezwaar van WSS tegen het verzoek van [appellante] haar producties 5 tot en met 7 ter zitting in het geding te mogen brengen. Deze producties zijn weliswaar gezien het procesreglement op voorhand niet tijdig toegezonden, maar de aard en omvang van de producties vormen naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Daartoe is WSS ter zitting voldoende in de gelegenheid gesteld, welke gelegenheid ook door WSS is benut.

3.1. In overwegingen 3.1. tot en met 3.9. van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gemotiveerd gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep: a. [appellante] is een transportbedrijf. [appellante] verzorgt onder andere voor diverse overheden in Nederland het transport van slib dat vrijkomt in rioolwaterzuiveringsinstallaties. b. Op 17 september 2023 heeft WSS de aankondiging voor de Europese aanbesteding voor het vervoeren van nat zuiveringsslib van en naar rioolwaterzuiveringsinstallaties (en het vervoeren van rioolwater, etc.) en overige werkzaamheden (o.a. leegzuigen zandvangers, vetputten etc.) en calamiteiten op TenderNed gepubliceerd. Inschrijven was mogelijk tot en met 31 oktober 2023. WSS heeft drie inschrijvingen ontvangen, waaronder een inschrijving van [appellante] . De aanbestedingsdocumentatie bestaat onder andere uit de aanbestedingsleidraad. Op grond van deze leidraad wordt van inschrijvers verlangd het bij de aanbestedingsdocumenten gevoegde uniform Europees aanbestedingsdocument (hierna: “UEA”) in te vullen. WSS heeft in onderdeel III onder C van het UEA de uitsluitingsgrond ‘niet nakoming van verplichtingen op het gebied van milieurecht’ en ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing verklaard. c. [appellante] heeft in haar ingediende en ondertekende UEA verklaard dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Ten aanzien van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ is door [appellante] met pen de opmerking “zie ook bijlage” bijgeschreven. [appellante] heeft bij haar inschrijving een “bijlage bij UEA [appellante]” gevoegd. Daarin is melding gemaakt van zes overtredingen van de Wet wegvervoer goederen die binnen de terugkijkperiode van drie jaar voorafgaand aan de aanbesteding tot een boete/transactie hebben geleid. In de bijlage is verder vermeld dat er binnen de terugkijkperiode geen strafrechtelijke veroordeling voor strafbare feiten is geweest. Wel zijn er diverse (bestuursrechtelijke) boetes opgelegd voor feiten binnen de terugkijktermijn van drie jaar. Tegen sommige hiervan loopt bezwaar, tegen andere boetes heeft [appellante] geen bezwaar ingediend, aldus de bijlage. d. WSS heeft naar aanleiding van de inschrijving van [appellante] verschillende (nadere) vragen aan [appellante] gesteld waarop de volgende reactie van [appellante] is gevolgd: - bericht d.d. 3 november 2023 van WSS: “In het door u ingevulde Uniform Europees aanbestedingsdocument (UEA) heeft u onder deel III uitsluitingsgronden (hoofdstuk corruptie en fraude): neen geantwoord. Uit persberichten hebben we op kunnen maken dat [appellante] en [persoon A] veroordeeld zijn voor mestfraude. Deze informatie beeft u in uw UEA formulier niet kenbaar gemaakt. Wij zouden graag hierover een nadere toelichting van u willen ontvangen waarom u deze informatie achterwege heeft gelaten? Door het niet naar waarheid invullen van het UEA formulier kunt u uitgestoten worden voor verdere deelname aan deze Europese openbare aanbesteding voor het vervoer van nat zuiveringsslib en aanverwante werkzaamheden.” - reactie d.d. 6 november 2023 van [appellante] : “Hierbij reageren wij op uw bericht. Voor zover wij kunnen nagaan hebben wij bij alle vragen een antwoord gegeven. Wij vermoeden dan ook dat u doelt op het antwoord 'nee' bij de ernstige beroepsfout en de door ons verstrekte bijlage. Het vonnis van de Rechtbank Overijssel van 10 januari 2022 hebben wij niet op deze bijlage vermeld. De reden is dat de feiten waarop dit vonnis ziet dateren van ruim voor de terugkijktermijn van drie jaar. Het vonnis zoals op 10 januari 2022 gewezen ten aanzien van [appellante] treft u bijgaand aan. Tegen dit vonnis is overigens hoger beroep ingesteld, zodat het vonnis nog niet onherroepelijk is. Er is ook sprake van een vonnis gewezen tegen [persoon A] in persoon, maar daarbij geldt dat de UEA niet op [persoon A] in persoon ziet. Los daarvan dateren de feiten ook hier van ruim voor de terugkijkperiode. Mocht u verder nog vragen hebben, dan zijn wij uiteraard graag bereid die te beantwoorden.” - nadere vragen d.d. 6 november 2023 van WSS: “Naar aanleiding van uw bericht (…) van maandag 06-11-2023 (12:59 uur), het volgende: De door u genoemde terugkijkpenode van drie jaar geldt niet voor dwingende uitsluitingsgronden, zoals bedoeld in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet 2012. Bedoelde terugkijkperiode is van toepassing ingeval er sprake is van een facultatieve uitsluitingsgrond, zoals bedoeld in artikel 2.87 van de Aanbestedingswet 2012. U hebt ons bericht dat [persoon A] (directeur) niet in hoger beroep is gegaan, zijn veroordeling is dus onherroepelijk. Gelet op artikel 2.87a van de Aanbestedingswet 2012 stellen wij zowel [appellante] ( [KvK nummer appellante] ) en [bedrijf B] ( [KvK nummer bedrijf B] ) en [persoon A] in de gelegenheid te bewijzen dat zowel [appellante] de vennootschap [bedrijf B] als [persoon A] voldoende maatregelen hebben genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. Deze informatie willen we graag voor donderdag 9-11-2023 van u ontvangen.” - reactie d.d. 8 november 2023 van [appellante] : “Ook het vonnis tegen [persoon A] in privé is niet onherroepelijk. Hoger beroep is ingesteld. Los van de vraag of het vonnis kwalificeert als een vonnis dat valt onder de reikwijdte van artikel 2.86 Aanbestedingswet is sprake van de situatie van artikel 2.86 lid 4 aanbestedingswet. Het vonnis is niet onherroepelijk. In het kader van transparantie in pdf het vonnis (…) Ook bewijs van het feit dat tegen beide vonnissen hoger beroep is ingesteld ( bijlage 2 en bijlage 3 ). Hoewel de vonnissen niet onherroepelijk zijn en we formeel dus niets hoeven aan te tonen, willen we u wel de hoogte stellen van de ontwikkelingen op het gebied van integriteit binnen onze bedrijfsvoering. Verder zend ik u hierbij het een Integriteitsrisicoanalyse die is verricht in april 2022 (bijlage 4) en het Beleidsplan Integriteit [bedrijf C] ( bijlage 5 ). Ook beschikken we over een eigen code, de [naam Code] ( bijlage 6 ). Deze code is tijdens een bijeenkomst op 7 januari 2023 aan medewerkers overhandigd en mondeling toegelicht ( bijlage 7 ). In nieuwsbrief voor medewerkers nummer 5 is wederom aandacht gevraagd voor deze code en het sanctiebeleid kenbaar gemaakt ( bijlage 8 ). In nieuwsbrief voor de medewerkers nummer 9 komt de bedrijfscode weer voor ( bijlage 9 ). Ook in ons MVO-jaarverslag voor externe stakeholders verwijzen we naar deze code ( bijlage 10 ). De integriteitscommissie vergadert op regelmatige basis. Als voorbeeld een verslag van de vergadering van 22 juni 2023 ( bijlage 11 ). Tot slot kan ik melden dat [persoon B] fungeert als vertrouwenspersoon en over een LW certificaat beschikt ( bijlage 12 ). Het komt ons voor dat hiermee (los van het feit dat dit niet verplicht is) ruimschoots onze betrouwbaarheid wordt getoond, uiteraard zijn we altijd bereid een en ander nader toe te lichten. - nadere vragen d.d. 21 november 2023 van WSS: “In navolging op onze eerdere berichten hebben wij nog een aantal vragen aan u.

3.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [appellante] in eerste aanleg in kort geding (uitvoerbaar bij voorraad): Primair I. WSS te gebieden de beslissing van 18 januari 2024 in te trekken, II. WSS te verbieden de overeenkomst te gunnen aan [bedrijf D] , III. WSS te gebieden de overeenkomst aan geen ander te gunnen dan aan [appellante] , in het geval WSS de overeenkomst nog uit wil laten voeren, Subsidiair IV. WSS te gebieden de beslissing van 18 januari 2024 in te trekken, V. WSS te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van dat wat in het vonnis is bepaald, in het geval WSS de overeenkomst nog uit wil laten voeren, In alle gevallen VI. WSS te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.2.2. Hetgeen partijen ter onderbouwing van hun vordering en verweer hebben aangevoerd zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. 3.2.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld. 3.3.

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, tot veroordeling van WSS in de proceskosten en tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het beroepen vonnis aan WSS heeft voldaan. 3.3.2. WSS heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. 3.4. Omvang van het hoger beroep 3.4.1. De grieven van [appellante] strekken in de kern tot het alsnog gunnen van de opdracht aan haar. Met die grieven betoogt [appellante] dat zij niet had mogen worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. [appellante] stelt – zakelijk weergegeven – dat de overtreding van meststofwetgeving en de Wet wegvervoer goederen niet kwalificeert als een schending van het milieurecht als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet (hierna: “Aw2012”) of een ernstige fout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw2012, althans dat zij dit niet zo heeft begrepen dan wel heeft kunnen of mogen begrijpen, zodat zij ook niet gehouden was daarover melding te maken in het door haar ingevulde UEA. Verder stelt zij dat WSS niet de juiste procedure in acht heeft genomen door haar niet in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat de uitsluitingsgronden in geschil niet op haar van toepassing zijn, dan wel anderszins haar integriteit (en/of zelfreinigend vermogen) aan te tonen. WSS betoogt met een verwijzing naar de Xafax-jurisprudentie van de Hoge Raad – zakelijk weergegeven – dat de vorderingen van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komen nu de opdracht, nadat het vonnis in eerste aanleg is gewezen, is gegund aan [bedrijf D] . Verder weerspreekt hij dat de aanbestedingsregels zijn geschonden. Hij heeft gemotiveerd onderbouwd dat en waarom bij hem twijfels zijn gerezen over de integriteit van [appellante] en de uitsluitingsgrond ‘schending van het milieurecht’ en ‘ernstige beroepsfout’ zijn toegepast. Ook heeft hij toegelicht [appellante] voldoende mogelijkheden te hebben geboden haar betrouwbaarheid aan te tonen. Aan de hand van de door [appellante] verstrekte informatie, heeft WSS de door [appellante] getroffen maatregelen onvoldoende geacht. Hierna is hij overgegaan tot het uitsluiten van [appellante] van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en hierover heeft hij [appellante] bij brief voorzien van zijn motivering voor de uitsluiting bericht. 3.4.2. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van vaste jurisprudentie is de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aw2012, en in andere gevallen slechts aantastbaar in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het door de wetgever nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in voornoemde gevallen (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, Xafax). 3.4.3. WSS heeft nadat bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen de opdracht definitief gegund aan een derde (te weten [bedrijf D] ). Op grond van het Xafax-arrest, is die overeenkomst niet meer aantastbaar, tenzij een van de limitatief in het Xafax-arrest opgesomde gronden aan de orde is. De vorderingen van [appellante] zijn daarop echter niet gestoeld. Het voorgaande leidt tot de vraag of [appellante] voldoende belang heeft bij deze kort gedingprocedure in hoger beroep. 3.4.4. Het hof overweegt daartoe als volgt. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de veroordeling van een partij in de proceskosten in eerste aanleg voldoende belang oplevert bij het instellen van een hoger beroep, ook in het geval van een kort geding. Dit is eveneens het geval indien de eigen proceskosten in eerste aanleg niet zijn vergoed. Dat geldt ook indien als gevolg van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden ná het vonnis in eerste aanleg, de vorderingen in hoger beroep niet meer toewijsbaar zijn. 3.4.5. Hoewel [appellante] aanvoert dat zij op grond van voormelde jurisprudentie belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het handelen van WSS bij de onderhavige aanbesteding, blijkt uit de spreekaantekeningen en de toelichting van [appellante] ter zitting dat [appellante] met haar hoger beroep in feite niet (terug)betaling van door haar gemaakte proceskosten beoogt, maar dat haar hoger beroep strekt tot beantwoording van een principiële vraag: te weten of de overtredingen in geschil kwalificeren als een ernstige fout in de zin van de Aw2012 en of zij zulks bij de indiening van inschrijvingen voor andere aanbestedingsprocedures in het daarvoor bestemde document (het UEA) dient te melden. Gelet op het stelsel van rechtsbescherming in aanbestedingsprocedures, zoals door de Hoge Raad nader omlijnd in het Xafax-arrest, is het hoger beroep in kort geding in aanbestedingsgeschillen niet bestemd om hierover een oordeel van het hof te verkrijgen. Aantasting van een reeds gesloten overeenkomst na het volgen van een aanbestedingsprocedure is immers alleen mogelijk in de in het Xafax-arrest benoemde gevallen, en uitsluitend door het entameren van een bodemprocedure. Ook voor zover vorderingen op andere grondslagen zijn gebaseerd, bijvoorbeeld als schadevergoeding wordt gevorderd wegens handelen in strijd met de aanbestedingsregels, is het entameren van een bodemprocedure noodzakelijk. 3.4.6. Voor zover [appellante] heeft beoogd een voorlopig oordeel in hoger beroep in kort geding te verkrijgen over een eventueel door haar te initiëren bodemprocedure, heeft zij daarbij evenmin voldoende belang. [appellante] stelt noch onderbouwt immers in deze procedure dat een van de gronden voor aantasting van de overeenkomst voortvloeiende uit het Xafax-arrest aan de orde is. [appellante] heeft in het geheel niet geanticipeerd op de uit de Xafax-jurisprudentie voortvloeiende gevolgen voor haar vorderingen in deze procedure. [appellante] heeft verder noch bij memorie van grieven, noch ter zitting toegelicht welke vorderingen zij voornemens is in een eventuele bodemprocedure in te dienen, dan wel op welke gronden. Het had wel op de weg van [appellante] gelegen dat te doen, nu zij vóór het instellen van dit hoger beroep door WSS op de hoogte is gesteld van de voorgenomen definitieve gunning aan [bedrijf D] . 3.4.7. Voor zover [appellante] stelt dat haar belang erin gelegen is een voorlopig oordeel in hoger beroep in dit kort geding te verkrijgen over de vraag of sprake is van een ernstige beroepsfout, omdat zij op grond van het bestreden vonnis bij het indienen van inschrijvingen voor andere aanbestedingsprocedures op het UEA dient te vermelden dat de uitsluitingsgrond “ernstige fout” op haar van toepassing is, volgt het hof haar hierin evenmin.

3.7.1. Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 14. Grief 15 is een veeggrief en behoeft geen afzonderlijke behandeling. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante] terecht heeft afgewezen en [appellante] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg heeft veroordeeld. 3.7.2. Nu de grieven falen komt het hof niet toe aan de behandeling van de overige gronden die ten grondslag liggen aan het besluit van WSS tot uitsluiting van [appellante] van verdere deelname aanbestedingsprocedure (zijnde ernstige fout als gevolg van overtredingen Wet wegverkeer goederen op grond van 2.87 lid 1 sub c Aw en schending milieurechten in de zin van 2.87 lid 1 sub a Aw2012). 3.7.3. Het voorgaande leidt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. De vordering strekkende tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg heeft betaald wordt gelet daarop niet toegewezen. 3.7.4. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van WSS zullen vastgesteld worden op: griffierechten € 798,- salaris advocaat € 2.428,- (2 punt(en) x tarief II) nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 3.404,- 3.7.5. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 4De uitspraak Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep van € 3.404,- te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [appellante] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [appellante] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en W.F.R. Rinzema is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2025. griffier rolraadsheer

Bij uw inschrijving heeft u een "bijlage bij UEA [appellante] ” gevoegd, op deze bijlage heeft u diverse overtredingen van de Wet wegverkeer goederen vermeld. 1. Kunt u toelichten waarom u deze overtredingen niet als ernstige beroepsfout op het UEA heeft vermeld (en dus kennelijk niet als ernstig beschouwt)? 2. Kunt u ons de betreffende transacties/bestuurlijke boetes en de daartegen ingediende bezwaren doen toekomen? U heeft ons in het kader van onze eerdere vragen reeds documenten toegezonden die zien op ontwikkelingen op het gebied van integriteit binnen uw bedrijfsvoering. Ook daarover hebben we nog enkele vragen: 1. In hoeverre is het Beleidsplan Integriteit [bedrijf C] geïmplementeerd in uw organisatie? En waaruit blijkt dit? Wat zijn de resultaten daarvan (met name in relatie tot het tegengaan van overtredingen van de Wet wegverkeer goederen)? 2. Zijn er specifieke maatregelen getroffen ten aanzien van (het tegengaan van) overtredingen van de Wet wegverkeer goederen? En zo ja waaruit hebben die maatregelen bestaan. Waaruit blijkt dit? 3. Zijn er de afgelopen jaren personele maatregelen getroffen om (nieuwe) strafbare feiten en overtredingen tegen te gaan? En zo ja waaruit hebben die maatregelen bestaan. Waaruit blijkt dat? 4. Kunt u toelichten waar de KAM meldingen "incident met mogelijke milieuschade" en "milieuincident" zoals vermeld in de nieuwsbrieven nummer 05 en 09 op zagen? 5. Kunt u tenslotte de gronden van de beroepen toelichten die zijn ingediend tegen de strafzaken van de rechtbank Overijssel? Uw antwoorden op deze vragen zien vrij graag uiterlijk vrijdag 24 november a.s. om 12.00 uur tegemoet.” - reactie d.d. 30 november 2023 van [appellante] : “Hierbij onze antwoorden. In zijn algemeenheid merken wij op dat er ons inziens meer van ons wordt gevraagd dan redelijk is. We ervaren de diepgang en uitgebreidheid van de vragen als disproportioneel. (…) UEA(…) 1. (…) Bij een ernstige beroepsfout moet het gaan om fouten van een zekere ernst waardoor de integriteit van de onderneming in twijfel kan worden getrokken. Onzes inziens geldt dit niet voor deze overtredingen. Dit zijn overtredingen die hij elk bedrijf voorkomen. En die wij uiteraard willen voorkomen. Maar wil niets zeggen over onze integriteit. 2. (…) Wij hebben gemeend zo transparant en volledig mogelijk te zijn. Het is ons ook niet geheel duidelijk wat u bedoelt met 'betreffende sancties/bestuurlijke boetes'. Hierbij treft u aan diverse bezwaarschriften en beslissingen op bezwaar. Er kunnen bezwaarschriften en/of beslissingen missen. Dat is echter nier bewust gebeurd en heeft geen effect op het totaalbeeld. (…) op het gebied van integriteit binnen (…) bedrijfsvoering (…) 1. (…) Dit is work in progress. We zijn hier begin 2022 mee begonnen en hebben met de toegezonden informatie laten zien dat we serieus bezig zijn. Een resultaatsmeting is nog niet gedaan. Daarbij vragen wij ons af hoe dit uberhaupt zou moeten. 2. (…) Eén keer per jaar worden de gedane meldingen geanalyseerd. Vervolgens worden waar nodig acties geformuleerd. Dit kan zijn in de vorm van Toolboxmeetings, nieuwsbrieven, verplichte scholing en/of workshops en aandacht in de jaarlijks POP-gesprekken. Bij urgente zaken treedt het sanctiebeleid in. Bijgaand treft u een viertal waarschuwingsbrieven die dit jaar zijn verstuurd. Hij gaat hierbij van verzuim administratieplicht tot de naleving van de arbowet. 3. (…) Wij hebben begin dit jaar een sanctiebeleid opgesteld en in het MT-goedgekeurd. (zie bijlage). Deze is in werking gesteld. 4. (…) We hebben de nieuwsbrieven meegestuurd om te laten zien dat we serieus bezig zijn met de uitvoering van het beleidsplan integriteit en dus ook eerlijk communiceren als er iets niet goed gaat of beter moet. Het voelt een beetje ongemakkelijk hier dan vervolgens vragen over te krijgen. In de bijlage de informatie over de twee incidenten. U kunt zien dat we nier serieus mee om zijn gegaan. 5. (…)We hebben hier overleg over gehad met onze advocaat. De gronden van het beroep zijn nog niet besproken ter zitting van het Gerechtshof. Het is ons hierom afgeraden deze gronden nu wel inhoudelijk met u te delen, mede op grond van het verschoningsrecht en beroepsgeheim. Wel kunnen we u melden dat dezerzijds diverse onderzoekswensen zijn gedaan en de mening is dat vrijspraak zou moeten volgen. e. [appellante] heeft in de periode van 16 december 2021 tot 12 januari 2023 onder verscherpt administratief toezicht gestaan van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: “RvO”). De reden daarvoor was dat [appellante] meerdere malen de administratieve voorschriften die van toepassing zijn bij het vervoer van meststoffen had overtreden. Het verscherpt toezicht is opgeheven vanwege de invoering van het rVDM (het realtime en digitaal vervoersbewijs dierlijke mest) en het wijzigen van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. [appellante] is over de opheffing geïnformeerd bij brief van 12 januari 2023. f. Op 4 oktober 2023 heeft [appellante] een Gedragsverklaring Aanbesteden (hierna: “GVA”) ontvangen. In de GVA is onder andere opgenomen dat er geen bezwaren zijn tegen de betrokken rechtspersoon en tegen de bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen voor inschrijving op overheidsopdrachten. g. Bij brief van 18 januari 2024 heeft WSS aan [appellante] laten weten dat haar inschrijving vanwege toepasselijkheid van uitsluitingsgronden van deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten en dat [appellante] niet voor gunning in aanmerking komt. Als onderbouwing is in de brief onder andere opgenomen: “(…) Naar aanleiding van de door u opgestelde bijlagen en naar aanleiding van door ons aangetroffen persberichten over mestfraude waarmee u in verband wordt gebracht, hebben wij u o.a. op 8 november 2023 en 23 november 2023 nadere vragen gesteld. Uit de door u aan ons toegezonden informatie blijkt dat u in de periode van 3 jaar voorafgaand aan inschrijving diverse overtredingen van meststoffenwetgeving hebt begaan. Deze hebben wij in onderstaande tabel weergegeven. (…) Uit de door u aan ons toegezonden besluiten blijkt bovendien dat de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) uw onderneming op 16 december 2021 heeft bericht dat uw onderneming onder verscherpt toezicht is geplaatst vanwege het in het jaar 2021 herhaaldelijk overtreden van administratieve voorschriften die van toepassing zijn bij het vervoer van meststoffen. Dit heeft u zelf niet vermeld (…). Uit onderzoek is gebleken dat de door u begane overtredingen van de meststoffenwet niet beperkt zijn tot de periode van drie jaar voorafgaand aan de inschrijving. Uit de uitspraken van de rechtbank Overijssel van 10 januari 2022 blijkt dat in de periode 2014 – 2019 ook sprake is geweest van diverse overtredingen van meststoffen. (…) Schending verplichtingen op het gebied van milieurecht De overtredingen van de meststoffenwetgeving merken wij aan als het schenden van verplichtingen op het gebied van milieurecht. (…) Schending van verplichtingen op het gebied van milieurecht is een facultatieve uitsluitingsgrond (zie artikel 2.87 lid 1 sub a AW) die in de aanbestedingsprocedure ook van toepassing is verklaard.

Het stelsel van rechtsbescherming in aanbestedingszaken strekt immers tot het treffen van concrete voorzieningen ten aanzien van een specifieke – na het volgen van een aanbestedingsprocedure tot stand gekomen – opdracht en niet tot het in algemene zin borgen van de belangen van deelnemers dan wel sanctionering van het handelen van aanbestedende diensten. Daarnaast betreft elke aanbestedingsprocedure een andere opdracht, en heeft afhankelijk van de datum van de inschrijving de terugkijktermijn betrekking op een andere periode. Daarmee verschillen de feiten ten aanzien van dergelijke opdrachten ten opzichte van die in geschil, waardoor de informatie die [appellante] in de UEA dient te vermelden kan afwijken en de toetsing van haar integriteit anders kan uitvallen dan in het onderhavige geval. Ten aanzien van de aanbestedingsprocedures waaraan [appellante] heeft deelgenomen ná de procedure in geschil, is ook sprake van een ander feitencomplex, nu [appellante] volgens haar eigen stellingen bij die aanbestedingsprocedures wél transparantie heeft betracht. Zij heeft naar eigen zeggen bij die inschrijvingen wél op het UEA ingevuld dat de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ op haar van toepassing is. WSS heeft vermeld dat in die gevallen wellicht wel is gemeld dat het beleid volledig is geïmplementeerd en er thans meetresultaten voorhanden zijn, hetgeen in dit geval nog niet het geval was. [appellante] heeft dit niet althans onvoldoende bestreden. Ook heeft zij ter zitting in hoger beroep toegelicht dat aan haar recentelijk twee opdrachten zijn gegund, zodat vaststaat dat het betrachten van transparantie in de UEA in die gevallen gunning niet in de weg heeft gestaan. Dat het voor [appellante] bij elke inschrijving spannend is of de aanbestedende diensten de door haar getroffen maatregelen als voldoende adequaat aanmerken, levert geen voldoende belang op bij een voorlopig oordeel of een “vingerwijzing” in deze procedure. 3.4.8. Dat [appellante] proceskosten heeft gemaakt als gevolg van de procedure in eerste aanleg, rechtvaardigt in het licht van het voorgaande daarmee niet dat het hof reeds in deze procedure een voorlopig oordeel geeft ten aanzien van de aannemelijkheid van het slagen van de vorderingen van [appellante] in een bodemprocedure. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft het hoger beroep in kort geding in aanbestedingszaken die functie niet. Zulks is – zoals ook blijkt uit het Xafax-arrest – in lijn met het stelsel van de wet en strekt tot het borgen van rechtszekerheid. Daarmee is dan ook geen sprake van een tekort aan rechtsbescherming of een risico op willekeur of favoritisme, zoals [appellante] stelt. Het is niet aan dit hof om aan voornoemd stelsel wijzigingen aan te brengen; zulks is voorbehouden aan de wetgever, dan wel door uitleg aan de Hoge Raad. Het hof sluit dan ook aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt. 3.4.9. Dat brengt met zich dat het hof dient te beslissen of de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling in stand kan blijven. Daartoe dient het hof met inachtneming van het debat in hoger beroep te beoordelen of vorderingen die in eerste aanleg ter beoordeling voorlagen, terecht zijn afgewezen dan wel juist hadden moeten worden toegewezen. Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen van [appellante] terecht zijn afgewezen. Daartoe acht het hof het volgende redengevend. 3.5. Marginale of volledige toetsing? 3.5.1. [appellante] betoogt met haar grieven 1 tot en met 3, 8 en 12, in de kern, dat de voorzieningenrechter ten onrechte een marginale toetsing heeft toegepast. [appellante] kan hierin niet worden gevolgd. 3.5.2. Grief 1 faalt reeds wegens het ontbreken van een onderbouwing van de bezwaren van [appellante] tegen r.o. 1.1 en 1.2 van het bestreden vonnis. Van een voldoende gemotiveerde grief is dan ook geen sprake. Ook grief 2 kan niet slagen wegens het niet verbinden van een rechtsgevolg aan het bezwaar van [appellante] tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf voor de beoordeling van aanbestedingsgeschillen in kort geding. Grief 8 verwijst naar grief 3 en grief 12 volstaat met de constatering dat een marginale toets is toegepast, zonder dat de grief een nadere concrete onderbouwing van het bezwaar daartegen omvat. Grief 3 is summier onderbouwd. Het hof begrijp grief 3 als een pleidooi voor volledige toetsing door rechters bij de behandeling van aanbestedingsgeschillen en in het bijzonder ter zake de kwalificatie van overtredingen – zoals de voorliggende – als ernstige beroepsfout in de zin van de Aw2012. [appellante] betoogt – zakelijk weergegeven – dat op grond van jurisprudentie van het HvJEU niet expliciet zou vaststaan dat rechters bij de behandeling van aanbestedingsgeschillen een marginale toetsing dienen toe te passen, en dat rechters voldoende geëquipeerd zijn om vast te stellen of sprake is van een ernstige beroepsfout in de zin van de Aw2012. [appellante] beroept zich tevens op de grote belangen die voor haar gemoeid zijn met de al dan niet terechte uitsluiting. 3.5.3. Het hof verwijst met betrekking tot de belangen van [appellante] naar hetgeen het reeds in rov. 3.4.7. en 3.4.8. heeft overwogen. Bij de beantwoording van de principiële vraag of gelet op het rechtsbeschermingsstelsel voor aanbestedingsgeschillen (in kort geding) in het algemeen marginale toetsing op zijn plaats is, dan wel of bewijslevering daarbij aan de orde is, heeft [appellante] dan ook geen belang, zodat het hof daaraan niet toekomt. Het hof komt daarnaast gelet op de summiere onderbouwing van [appellante] van grief 3 en de herhaling harerzijds van de reeds in eerste aanleg ingenomen standpunten niet tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter. Het hof sluit zich dan ook aan bij de beslissing van de voorzieningenrechter op dit punt. De voorzieningenrechter heeft het besluit van WSS tot uitsluiting van [appellante] van deelname aan de aanbestedingsprocedure op basis van de motivering van WSS getoetst en duidelijk gemotiveerd dat en waarom WSS in redelijkheid tot dat besluit kon en mocht overgaan. Daarbij betrekt het hof ook dat uit de (implementatie van de aanbestedingsrichtlijn in de) Aw2012 volgt dat aanbestedende diensten bij de vaststelling van een ernstige beroepsfout in de zin van Aw2012, een zekere beoordelingsruimte toekomt. Dat het in het bijzonder aan de aanbestedende dienst is om te beoordelen of een gegadigde of inschrijver moet worden uitgesloten van een aanbestedingsprocedure blijkt verder uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: “HvJ EU”) (HvJ EU 19 juni 2019, C-41/18, EU:C:2019:507, Meca en HvJ EU 21 december 2023, C-66/22, ECLI:EU:C:2023:1016). De voorzieningenrechter heeft de jurisprudentie van het HvJ EU terecht tot uitgangspunt genomen bij de beoordeling of WSS in dit geval in redelijkheid tot zijn besluit tot uitsluiting heeft kunnen komen. 3.6. Uitsluiting op grond van ernstige fout? 3.6.1. De grieven 4 tot en met 7 van [appellante] zijn gericht tegen r.o. 5.15, 5.16, 5.19. van het bestreden vonnis. [appellante] betoogt met deze grieven dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de overtredingen van de meststofwetgeving en de verscherpte ondertoezichtstelling van [appellante] door RvO, kunnen kwalificeren als nalatigheden van een zekere ernst en daarmee als ernstige fout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw2012. Ook grieft [appellante] (grieven 9, 10, 11, 13 en 14) tegen de beoordeling van de voorzieningenrechter van de toetsing door WSS van de door [appellante] getroffen maatregelen ter voorkoming van overtredingen en (de motivering van) zijn besluit tot uitsluiting.

3.6.2. Het hof komt tot de conclusie dat voormelde grieven niet slagen en de voorzieningenrechter met toepassing van de juiste maatstaf en toetsing terecht de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen. Het hof komt tot die conclusie op grond van het volgende. 3.6.3. Het hof stelt voorop dat bij aanbestedingsprocedures als facultatieve uitsluitingsgrond de ‘ernstige fout’ kan worden toegepast. In dat geval kan een inschrijver of gegadigde worden uitgesloten van deelneming aan de aanbestedingsprocedure indien de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken dat die inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken (artikel 2.87 lid 1 onder c Aw2012 jo. artikel 57 lid 4 onder d richtlijn 2014/24/EU). Wat onder een ernstige fout dient te worden verstaan is niet bij wet of richtlijn bepaald. Uit het Forposta-arrest (HvJ EU 13 december 2012, zaak C-465/11) blijkt dat het gaat om ‘elk onrechtmatig gedrag dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer’(zie ook Generali-arrest HvJ EU 18 december 2014, C-470/13). Uit de toelichting bij artikel 2.87 lid 1 onder c Aw2012 blijkt dat de ernstige fout in de uitoefening van het beroep er op enigerlei wijze toe moet leiden dat de integriteit van de ondernemer in twijfel raakt (MvT op de wijziging van de Aanbestedingswet 2012, Kamerstukken II 2015/16, 34329, nr. 3 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-34329-3.html), p. 68). Als voorbeelden worden overtredingen van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieudelicten en overtredingen van de Rijtijdenwet genoemd. Ook overtredingen van de Mededingingswet en het hebben begaan van een onrechtmatige daad in het kader van de uitvoering van een opdracht waaruit ernstige schade is voortgevloeid, kunnen als ernstige beroepsfout worden aangemerkt (MvT op de Aanbestedingswet 2012, Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32440-3.html), p. 80). Artikel 2.87a Aw2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid dient te stellen om te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. De inschrijver dient aan te tonen dat hij schade voortvloeiende uit de fouten heeft vergoed of zulks heeft toegezegd, dan wel dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Op grond van lid 3 van dat artikel, dient de aanbestedende dienst bij de beoordeling van de getroffen maatregelen de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten in acht te nemen. Indien de aanbestedende dienst de getroffen maatregelen toereikend acht, wordt de inschrijver niet uitgesloten. Voor zover zij die onvoldoende acht, dient zij dit gemotiveerd mee te delen aan de inschrijver of gegadigde. Artikel 2.88 Aw2012 bepaalt tot slot dat de aanbestedende dienst kan afzien van uitsluiting op grond van o.a. specifieke proportionaliteitsaspecten. 3.6.4. Dat in het Forposta arrest wordt geëxpliciteerd dat ook niet-nakoming van contractuele verplichtingen van een zekere ernst kan kwalificeren als ernstige beroepsfout in de zin van de Aw2012, brengt niet met zich dat daarmee de reikwijdte van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw2012 is beperkt tot marktgedrag bij de uitvoering van contractuele verplichtingen zoals [appellante] betoogt. Uit de toelichting bij dat artikel blijkt immers uitdrukkelijk dat ook overtredingen van wet- en regelgeving als een ernstige fout kunnen kwalificeren. Dat de reikwijdte van artikel 2:87 lid 1 sub c Aw2012 zich niet zou uitstrekken tot administratieve overtredingen zoals [appellante] stelt, blijkt daar dus niet uit, noch uit jurisprudentie met betrekking tot de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’. Ook uit het Forposta-arrest zélf blijkt immers dat “elk onrechtmatig gedrag (…) dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer” als ernstige fout kan worden aangemerkt; dus niet enkel marktgedrag of handelingen in het kader van de uitvoering van contractuele verplichtingen. Daar komt bij dat ten aanzien van de niet of niet adequate uitvoering van contractuele verplichtingen in het verleden (past-preformance) een aparte uitsluitingsgrond in de aanbestedingswet is geïmplementeerd (2.87 lid 1 onder g Aw2012). Indien het betoog van [appellante] zou moeten worden gevolgd, dan zou de implementatie van die nieuwe uitsluitingsgrond niet nodig zijn geweest, dan wel is sprake van een doublure in de wetgeving, hetgeen niet strookt met de besluitvorming (op Europees niveau) die aan de introductie van die aparte uitsluitingsgrond vooraf is gegaan. Het betoog van [appellante] strekkende tot een beperkte interpretatie van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw2012 met een verwijzing naar het Forposta-arrest faalt derhalve. Dat geldt ook voor zover [appellante] heeft betoogd dat overtreding van de meststofwetgeving geen zelfstandige grond voor kwalificatie als ernstige beroepsfout oplevert. Afhankelijk van de ernst ervan kan immers reeds één enkele overtreding als zodanig kwalificeren. Uit overweging 100 van de considerans bij richtlijn 2014/24/EU blijkt bovendien dat voor zover dat niet het geval is, maar zich herhaaldelijk kleine onregelmatigheden voordoen, dit twijfel kan “doen rijzen over de betrouwbaarheid van de ondernemer en reden tot uitsluiting zijn.” 3.6.5. In dit geval zijn bij WSS naar aanleiding van de door [appellante] ingediende bijlage bij het UEA twijfels gerezen over de integriteit van [appellante] . WSS heeft daarnaar nader onderzoek gedaan en [appellante] in dat kader op verschillende momenten nadere vragen gesteld (hiervoor weergegeven in rov. 3.1. onder d.). [appellante] heeft niet uit eigener beweging een volledig beeld geschetst van de haar bekende overtredingen van wet- en regelgeving en heeft de ondertoezichtstelling gedurende de terugkijktermijn geheel verzwegen. Zij heeft volstaan met het verstrekken van informatie bij navraag daaromtrent en daarbij bovendien gemeld dat haar administratie van de registratie van overtredingen van wet- en regelgeving mogelijk niet compleet is. WSS heeft op grond van de uiteindelijk aan hem verstrekte informatie vastgesteld dat sprake is van overtredingen die kunnen kwalificeren als een ernstige fout. Hij heeft vervolgens [appellante] de mogelijkheid geboden om informatie te verstrekken over de door haar getroffen maatregelen om overtredingen van wet- en regelgeving, waaronder de meststofwetgeving, te voorkomen. [appellante] heeft op de vragen van WSS over die maatregelen geantwoord dat de implementatie van het door haar geïntroduceerde integriteitsbeleid “work in progress” is en dat nog geen resultaatmetingen voorhanden waren. Het hof concludeert dat WSS, zoals blijkt uit de motivering van zijn besluit tot uitsluiting, gelet op de gedurende de terugkijkperiode herhaaldelijke begane overtredingen van de meststofwetgeving (63 overtredingen ten aanzien van uiteenlopende feiten) alsook de verscherpte ondertoezichtstelling van [appellante] wegens overtreding van meststofwetgeving, aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een ernstige fout in de zin van 2.87 lid 1 sub c Aw2012. WSS heeft verder op basis van de op dat moment aan hem door [appellante] verstrekte informatie ten aanzien van de door haar getroffen maatregelen ter voorkoming van overtredingen in de toekomst, in redelijkheid kunnen besluiten dat voornoemde maatregelen niet voldoende effectief zijn.