ECLI:NL:GHSHE:2025:1920

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team familie- en jeugdrecht zaaknummer 200.352.341/01 arrest van 8 juli 2025 gewezen in het incident ex art. 351 Rv in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident, hierna te noemen: [appellante] advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, hierna te noemen: [geïntimeerde] advocaat: mr. J. van Andel te Driebergen-Rijsenburg, op het bij exploot van dagvaarding van 6 maart 2025 ingeleide hoger beroep van de mondelinge uitspraak van 6 februari 2025, zoals vastgelegd in het op 12 februari 2025 ondertekende proces-verbaal, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding gewezen tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met daarbij tevens de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging met de producties 1 tot en met 3; de memorie van antwoord in het incident van 1 april 2025 met productie 1; de akte indiening productie van 1 april 2025 met productie 4 van [appellante] ; de antwoordakte tevens akte houdende bezwaar van 15 april 2025 van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

Bezwaar tegen akte indiening productie met productie 4 3.1 Het hof zal eerst oordelen over een procedurele kwestie. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de door [appellante] ter rolle van 18 maart 2025 ingediende akte indiening productie met productie 4, houdende een tweetal verklaringen van accountants. Hij stelt dat deze akte met productie buiten het procesdossier behoort te blijven en niet mag worden geaccepteerd, omdat deze te laat bij het hof is ingediend. De akte is ingediend op 18 maart 2025 om 15:09 uur, waar dat vóór 10:00 uur had moeten gebeuren. Het hof heeft [appellante] diezelfde dag om 16:22 uur bericht dat haar akte niet is geaccepteerd op de rol van 18 maart 2025 omdat die te laat is ingediend. De zaak werd ter rolle van 18 maart 2025 verwezen naar de rol van 1 april 2025 voor het door [geïntimeerde] indienen van de antwoordconclusie in het incident. [appellante] is dus niet in de gelegenheid gesteld nog een akte in te dienen. 3.2 Het hof overweegt als volgt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoewel de akte met productie 4 is ingediend buiten de daarvoor gestelde termijn, deze toch toelaatbaar is. Productie 4 bevat de korte verklaringen van twee accountants. Het vergt niet veel tijd om deze verklaringen te bestuderen en daarop inhoudelijk te reageren, hetgeen [geïntimeerde] ook heeft gedaan in zijn antwoordakte. Het bezwaar van [geïntimeerde] wordt daarom verworpen. De akte indiening productie en productie 4 maken aldus deel uit van het procesdossier. In het incident

3.3 Het hof gaat uit van het volgende. a. a) Partijen zijn op 6 juli 2017 gehuwd in de wettelijke algehele gemeenschap van goederen. [geïntimeerde] heeft op 25 oktober 2023 een verzoek tot echtscheiding ingediend bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. Daarop is bij beschikking van 6 november 2024 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is thans nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. b) Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank tevens de verdeling van de tussen partijen ontbonden huwelijksgemeenschap vastgesteld. In dat kader heeft de rechtbank geoordeeld dat beide partijen draagplichtig zijn voor de schuld uit hoofde van de overeenkomst van geldlening tussen, volgens [appellante] , [appellante] en NeBaPo Holding B.V. (hierna ook: de bv) van 10 april 2019. Deze overeenkomst houdt in dat de bv een krediet aan [appellante] verstrekt, ter grootte van € 55.016,44. [geïntimeerde] heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld.

3.4 In deze procedure vordert [geïntimeerde] , bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. [appellante] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan hem te verstrekken het originele exemplaar van de overeenkomst van geldlening tussen haar en de bv van 10 april 2019; 2. alles op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] nalatig blijft aan het sub 1. gevorderde te voldoen, zulks tot een maximum van € 100.000,--; 3. [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.5 De voorzieningenrechter heeft (in het proces-verbaal van mondelinge uitspraak in kort geding van 6 februari 2025) als volgt geoordeeld: ‘In geschil is de vraag of [appellante] gehouden is aan [geïntimeerde] het originele exemplaar van de overeenkomst van geldlening tussen haar en NeBaBo Holding BV van 10 april 2019 te verstrekken. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen afspraken gemaakt over het verstrekken van het originele exemplaar van de overeenkomst. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat partijen het met elkaar eens waren en dat er tussen hen daarover wilsovereenstemming bestond. Ook heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat het door [appellante] aan [geïntimeerde] overhandigde exemplaar, niet het origineel is van het als productie 1 bij dagvaarding overgelegde afschrift. De voorzieningenrechter vult de rechtsgronden ambtshalve aan wat betekent dat [appellante] de tijdens de mondelinge behandeling tussen partijen gesloten overeenkomst niet is nagekomen. [appellante] heeft zich onvoorwaardelijk bereid verklaard om die overeenkomst alsnog na te komen. Daarbij is aangegeven dat het originele exemplaar van de overeenkomst van 10 april 2019 zich in de administratie van NeBaBo Holding BV bevindt dat [persoon A] van genoemde holding momenteel in het buitenland verblijft en dat hij 16 danwel uiterlijk 19 maart 2025 terug is in Nederland. De voorzieningenrechter zal in de uit te spreken veroordeling daarmee rekening houden. Aan de veroordeling zal zekerheidshalve een dwangsom worden verbonden, die gematigd en gemaximeerd zal worden.’ De voorzieningenrechter heeft: [appellante] veroordeeld om uiterlijk 20 maart 2025 het originele exemplaar van de geldlening tussen haar en de bv van 10 april 2019 te verstrekken aan [geïntimeerde] ; [appellante] veroordeeld tot betalen van een dwangsom van € 500,-- per dag of gedeelte van een dag dat zij nalatig blijft aan de hiervoor genoemde veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 10.000,--;

3.6 [appellante] vordert in hoger beroep het bestreden mondelinge vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, naar het hof begrijpt, de vorderingen van [geïntimeerde] in kort geding af te wijzen als niet-ontvankelijk en/of ongegrond, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties dan wel een en ander kosten rechtens. 3.7 [appellante] vordert in het incident om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen. Zij voert daartoe drie grieven aan. Deze houden het volgende in: executie zou klaarblijkelijk een noodsituatie doen ontstaan bij [appellante] (op dezelfde wijze als in HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575) (grief 1); de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de bestreden uitspraak is in strijd met de belangenafweging tussen partijen (grief 2); de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de bestreden uitspraak is gebaseerd op een feitelijke of juridische misslag (grief 3). Ter toelichting op haar grieven voert [appellante] het volgende aan. De voorzieningenrechter heeft de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad niet gemotiveerd. Gezien HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, dient het hof te beoordelen of het belang van [geïntimeerde] om de uitspraak binnen de kortst mogelijke termijn ten uitvoer te leggen, zwaarder weegt dan het belang van [appellante] om deze dwangsommen niet te betalen. [geïntimeerde] heeft geen in redelijkheid te respecteren belang bij gebruikmaking van de bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot de tenuitvoerlegging van de uitspraak over te gaan. Voor [appellante] heeft de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis desastreuze gevolgen. Na de mondelinge behandeling in kort geding is gebleken dat de originele overeenkomst niet meer in de administratie van de bv voorkomt, waardoor zij niet aan de opgelegde verplichting kan voldoen. [appellante] en namens haar, [persoon A] , hebben zeer uitvoerig onderzoek gedaan om de originele overeenkomst te achterhalen, maar de boekhouder en accountant hebben aangegeven dat zij het originele exemplaar van deze overeenkomst niet hebben kunnen terugvinden. De boekhouding van de bv wordt zoveel mogelijk digitaal gearchiveerd. Gezien het tijdsverloop van deze digitalisering van de administratie, is daardoor de originele overeenkomst niet langer beschikbaar in de boekhouding van de bv. Het is daarom voor [appellante] feitelijk onmogelijk om aan de veroordeling in kort geding te voldoen. [appellante] is volledig bereid om mee te werken aan het verzoek van [geïntimeerde] om de originele overeenkomst over te leggen. Tijdens de mondelinge behandeling in kort geding heeft zij de originele overeenkomst die alleen door haar, en niet door de bestuurder van de bv, is ondertekend, overhandigd aan de advocaat van [geïntimeerde] , maar deze is door laatstgenoemde geweigerd omdat daarop de handtekening van de bestuurder van de bv ontbreekt. De afspraak van partijen waarvan het proces-verbaal melding maakt, betreft dit alleen door haar ondertekende exemplaar. Onder deze omstandigheden is het onrechtvaardig en onrechtmatig dat deze verplichting nog steeds onder last van een dwangsom aan haar is opgelegd. Door de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring van het vonnis vallen na 20 maart 2025 de dwangsommen open terwijl [appellante] niet de mogelijkheid heeft om € 10.000,-- aan dwangsommen te betalen en dit haar in ernstige financiële problemen zal brengen. Onjuist en onvolledig is de vermelding in het proces-verbaal dat [appellante] zich onvoorwaardelijk bereid heeft verklaard om de overeenkomst alsnog na te komen. Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling in kort geding aangegeven dat zij bereid is om de gevraagde overeenkomst alsnog over te leggen, maar dat zij daarvoor afhankelijk is van [persoon A] en zijn administratie waarin de overeenkomst zou zijn opgenomen. Zoals inmiddels is gebleken, is deze originele overeenkomst in het geheel niet meer beschikbaar, waardoor zij in de situatie terecht is gekomen is dat zij onmogelijk nog aan de opgelegde verbintenis kan voldoen. [appellante] biedt aan de overeenkomst waar alleen haar eigen handtekening onder staat, opnieuw aan de advocaat van [geïntimeerde] aan te bieden. Zij heeft getracht de originele, door beide partijen getekende, overeenkomst bij twee accountants op te (laten) vragen. Uit prod. 4 bij akte (verklaringen van twee accountants) volgt echter dat beide accountants niet in het bezit zijn van een originele, getekende overeenkomst van geldlening. 3.8 [geïntimeerde] voert verweer en vordert in het incident [appellante] niet-ontvankelijk te verklaren dan wel haar vorderingen in het incident af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident en zulks uitvoerbaar bij voorraad. [appellante] is wel in staat aan de uitspraak van 6 februari 2025 te voldoen. Het is immers niets anders dan nakoming van de op die datum gemaakte afspraak dat [appellante] het originele exemplaar van de overeenkomst van geldlening aan [geïntimeerde] zou verstrekken. Daarbij is door [appellante] geen enkel voorbehoud gemaakt. De rechtbank heeft 20 mei 2025 als datum opgenomen omdat [persoon A] in Curaçao verbleef en pas daarna de overeenkomst van geldlening van 10 april 2019 aan [appellante] zou kunnen verstrekken. [appellante] heeft al in haar hoger beroep dagvaarding van 6 maart 2025 aangegeven dat zij, en namens haar [persoon A] , zeer uitvoerig onderzoek hebben gedaan om de originele overeenkomst te achterhalen, terwijl zij in diezelfde dagvaarding stelt dat [persoon A] tot medio maart 2025 in Curaçao heeft verbleven. Dit rijmt niet met elkaar en is in strijd met de waarheid. Vanwege zijn verblijf in Curaçao heeft [persoon A] helemaal niets kunnen onderzoeken. Indien er al sprake zou zijn geweest van digitaal archiveren, zou het voor de hand liggen dat het originele exemplaar zou zijn gearchiveerd en niet een kopie van het origineel. [appellante] heeft gesteld noch onderbouwd dat het bestreden vonnis op een misslag berust en daarvan is ook geen sprake. De executie nadien van en door [geïntimeerde] levert geen misbruik van recht op, er is geen noodtoestand en dat heeft [appellante] ook niet gesteld c.q. aannemelijk gemaakt. Overigens ziet [geïntimeerde] het bedrag aan dwangsommen als een verrekenpost in de kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap, zodat [appellante] zeker op dit moment niet in de financiële problemen zal gaan komen. De verklaringen van de accountants die [appellante] heeft overgelegd, kunnen niet dienen ter onderbouwing van haar stelling. Uit beide verklaringen blijkt niet dat de accountants hebben gezocht naar een op 10 april 2019 getekende overeenkomst . 3.9 Het hof overweegt als volgt. 3.9.1 Bij de beoordeling van een vordering in kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien, zoals in deze zaak, tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is ingesteld, heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden. a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd.

In de hoofdzaak 3.11 De zaak is naar de rol verwezen voor beraad partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof: in het incident: wijst de vordering van [appellante] toe; schorst de uitvoerbaarheid bij voorraad van de mondelinge uitspraak van 6 februari 2025, zoals vastgelegd in het op 12 februari 2025 ondertekende proces-verbaal, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gegeven; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. van Reijsen, G.J. Vossestein en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 juli 2025. griffier rolraadsheer

Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 3.9.2 De rechtbank heeft de beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.9.1. onder (a) en (b) weergegeven maatstaven. 3.9.3 Het hof is van oordeel dat de ten uitvoer te leggen beslissing van de voorzieningenrechter berust op een feitelijke en juridische misslag. Juridische misslag De voorzieningenrechter heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst alleen geduid als ‘afspraken gemaakt over het verstrekken van het originele exemplaar van de overeenkomst’. [appellante] stelt dat zij die afspraak is nagekomen. Tijdens de mondelinge behandeling in kort geding heeft zij de originele overeenkomst die alleen door haar, en niet door de bestuurder van de bv, is ondertekend, overhandigd aan de advocaat van de man, maar deze is door laatstgenoemde geweigerd omdat daarop de handtekening van de bestuurder van de bv ontbreekt. Het ontbreken van de handtekening betekent echter nog niet dat het niet gaat om het ‘originele exemplaar’ en overigens evenmin dat daarmee de in algemene bewoordingen vervatte overeenkomst (‘afspraken over het verstrekken van het originele exemplaar van de overeenkomst’) niet is nagekomen. Daarmee is sprake van een juridische misslag. Feitelijke misslag Tijdens de mondelinge behandeling bij de voorzieningenrechter is [appellante] , toen zij zich bereid verklaarde de tussen partijen gesloten overeenkomst alsnog na te komen, uitgegaan van de, naar later is gebleken, onjuiste veronderstelling dat zij daaraan ook gevolg kon geven (pt. 26 dagvaarding hb). Dat zij het originele exemplaar van de overeenkomst van geldlening met de handtekening van de bestuurder feitelijk niet aan [geïntimeerde] heeft kunnen verstrekken, vindt bevestiging in de verklaring van de accountants. Het hof acht, anders dan [geïntimeerde] , van geen betekenis dat [appellante] nog tijdens het verblijf van [persoon A] in Curaçao al liet weten dat uitgebreid onderzoek van diens kant niets had opgeleverd. Digitale communicatie is niet aan tijd of plaats gebonden en heeft met de accountants kennelijk ook plaatsgevonden. Hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 3.9.4 Nu sprake is van een juridische en feitelijke misslag, is het hof van oordeel dat het belang van [appellante] bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de tenuitvoerlegging van de mondelinge uitspraak van de kantonrechter. Het hof zal de vordering van [appellante] tot toewijzing van de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter daarom toewijzen. 3.10