ECLI:NL:GHSHE:2025:1840

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Team Handelsrecht zaaknummer 200.313.885/01 arrest van 1 juli 2025 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats ] , [appellante] , wonende te [woonplaats ] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. W.E. Widdershoven te Maastricht, tegen [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats ] , [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerden, hierna aan te duiden als [geïntimeerden 1+2] , advocaat: mr. W.J.F. Geertsen te Maastricht, met als op de voet van artikel 118 Rv in het geding geroepen partijen 3 [geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats ] , 4. [geïntimeerde 4] , wonende te [woonplaats ] , hierna aan te duiden als [geïntimeerden 3+4] , advocaat: mr. G. Willemsen te Tilburg, en 5 [geïntimeerde 5] , wonende te [woonplaats ] , 6. [geïntimeerde 6] , wonende te [woonplaats ] , hierna aan te duiden als [geïntimeerden 5+6] . niet verschenen, en 7 de gemeente Valkenburg aan de Geul, zetelende te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul, hierna aan te duiden als de gemeente, advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht, als vervolg op de tussenarresten van 20 september 2022 en 4 juni 2024 die het hof heeft gewezen in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 9083609 CV EXPL 21-1401 gewezen vonnis van 4 mei 2022. 8Het verloop van de procedure [adres 3] .1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 4 juni 2024, waarbij het hof [appellanten] in de gelegenheid heeft gesteld om [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping ex artikel 118 Rv; de bij akte aanvullende producties door [appellanten] in het geding gebrachte exploten waaruit de oproeping van [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente blijkt; het aan [geïntimeerden 3+4] en [geïntimeerden 5+6] . verleende verstek; de memorie van antwoord van de gemeente; de zuivering door [geïntimeerden 3+4] van het aan hen verleende verstek; de akte eisvermindering contra [geïntimeerden 5+6] . van [appellanten] ; de memorie van antwoord van [geïntimeerden 3+4] ; de mondelinge behandeling op 20 mei 2025, waarbij [appellanten] , [geïntimeerden 1+2] en [geïntimeerden 3+4] spreekaantekeningen hebben overgelegd; de akte eisvermindering die door [appellanten] tijdens de mondelinge behandeling is genomen; de bij H-formulier van 9 mei 2025 door [appellanten] toegezonden akte aanvullende producties, met producties, die [appellanten] bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding hebben gebracht. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De oproeping ex artikel 118 Rv en de eisvermindering door [appellanten] 9.1.1. In dit hoger beroep hebben [appellanten] bij memorie van grieven hun eis gewijzigd en gaat het – kort gezegd – om de vraag of [appellanten] recht hebben om te voet of met de auto over het pad op het perceel van [geïntimeerden 1+2] naar de openbare weg te komen en te gaan, op grond van een (primair) erfdienstbaarheid naar Oud BW of naar Nieuw BW, (subsidiair) noodweg, (meer subsidiair) buurweg of (uiterst subsidiair) persoonlijk gebruiksrecht. Omdat de belangen van [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vorderingen van [appellanten] , heeft het hof in het tussenarrest van 4 juni 2024 [appellanten] in de gelegenheid gesteld om [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping ex artikel 118 Rv. hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt en daarbij ook zelfstandige vorderingen ingesteld tegen [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente. [appellanten] vorderen van hen kort gezegd dat het hof voor recht verklaart: primair: dat op het pad op het perceel van [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp. de gemeente als dienend erf een erfdienstbaarheid van weg rust ten behoeve van het perceel van [appellanten] om te komen en te gaan naar de openbare weg; subsidiair: dat op het pad op het perceel van [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp. de gemeente ten behoeve van het perceel van [appellanten] een buurweg rust; meer subsidiair: dat op het pad op het perceel van [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp de gemeente ten behoeve van het perceel van [appellanten] een noodweg rust; nog meer subsidiair: dat [appellanten] een gebruiksrecht hebben om van het pad op het perceel van [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp. de gemeente gebruik te maken om te komen en gaan naar de openbare weg, en uiterst subsidiair vorderen [appellanten] dat het hof [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp. de gemeente veroordeelt om te gehengen en gedogen dat [appellanten] gebruik maken van het pad op de percelen van [geïntimeerden 1+2] , [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente om te komen en gaan naar de openbare weg, met veroordeling van [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp. de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep. Voor wat betreft de gronden van deze vorderingen hebben [appellanten] verwezen naar de memorie van grieven in de procedure tegen [geïntimeerden 1+2] 9.1.2. Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben [appellanten] hun eis en de grondslag daarvan verminderd. Ten aanzien van [geïntimeerden 1+2] hebben [appellanten] de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vordering ingetrokken en de primaire vordering op grond van recht van overpad onder huidig BW gehandhaafd. Zij vorderen thans ten aanzien van [geïntimeerden 1+2] uitsluitend nog een verklaring voor recht dat op het pad op het perceel van [geïntimeerden 1+2] als dienend erf een erfdienstbaarheid van weg naar Nieuw BW rust ten behoeve van het perceel van [appellanten] om te komen en te gaan naar de openbare weg, met veroordeling van [geïntimeerden 1+2] in de proceskosten. Ten aanzien van [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente hebben [appellanten] de subsidiaire, meer subsidiaire en nog meer subsidiaire vordering ingetrokken. Zij vorderen thans ten aanzien van [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente uitsluitend nog: ( i) verklaring voor recht dat op het pad op het perceel van [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp. de gemeente als dienend erf een erfdienstbaarheid van weg naar Nieuw BW rust ten behoeve van het perceel van [appellanten] om te komen en te gaan naar de openbare weg, en (ii) veroordeling van [geïntimeerden 3+4] resp. [geïntimeerden 5+6] . resp. de gemeente om te gehengen en gedogen dat [appellanten] gebruik maken van het pad op de percelen van [geïntimeerden 1+2] , [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente om te komen en gaan naar de openbare weg, met veroordeling van [geïntimeerden 3+4] en de gemeente in de proceskosten. Ten aanzien van [geïntimeerden 5+6] .

10.3.14. De conclusie is dat er geen sprake is van een erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van [appellanten] , op het pad op het perceel van [geïntimeerden 1+2] , om te komen en te gaan naar de openbare weg, die door verjaring is ontstaan. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en dat de in dit hoger beroep nog resterende vordering van [appellanten] moet worden afgewezen. Tijdens de mondelinge behandeling op 22 maart 2024 hebben [appellanten] nog aangevoerd dat uit de koopovereenkomsten en leveringsakten volgt dat de verkopers van de woningen van [appellanten] en [geïntimeerden 1+2] zich hebben verbonden tot levering van een onroerend goed met een erfdienstbaarheid van weg die door verjaring is ontstaan en dat partijen door levering van het onroerend goed krachtens deze titel onroerend goed bezwaard met een erfdienstbaarheid van weg hebben verkregen (en niet meer dan dat). Tijdens de mondelinge behandeling op 20 mei 2025 hebben [appellanten] hieraan toegevoegd dat het bepaalde in de koopovereenkomst en de leveringsakte kan worden gezien als de inschrijving van een kwalitatieve verplichting die op [geïntimeerden 1+2] rust. Gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel zal het hof deze nieuwe grondslagen echter buiten beschouwing laten. Overigens zou een en ander niet tot toewijzing van de vordering van [appellanten] kunnen leiden. Een erfdienstbaarheid kan immers slechts ontstaan door vestiging door middel van een notariële akte die is ingeschreven in de openbare registers, of door verjaring, en daarvan is geen sprake. 10.3.15. Het hof zal [appellanten] hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk veroordelen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden 1+2] In verband met hetgeen hiervoor in rov. 9.1.5. is overwogen, zal het hof bij de toepassing van het liquidatietarief het dubbele aantal punten hanteren. De kosten van het hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerden 1+2] worden vastgesteld op Griffierechten € 343,- Salaris advocaat € 7.284,- (6 punt(en) x tarief II) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 7.805,- 11De vorderingen ten aanzien van [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente 11.1. Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] niet-ontvankelijk in de vorderingen die zij tegen [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente hebben ingesteld. Het hof heeft [appellanten] in gelegenheid gesteld om [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente op te roepen omdat hun posities en belangen een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vorderingen van [appellanten] De werking van artikel 118 Rv gaat in een geval als dit niet zover dat [appellanten] zelfstandige vorderingen kunnen instellen tegen derden die op de voet van dit artikel in het geding worden betrokken. Hierbij acht het hof van belang dat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding geen sprake is. Voorts geldt dat [appellanten] hun vorderingen op [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente hebben onderbouwd met – uitsluitend – een verwijzing naar de memorie van grieven met betrekking tot [geïntimeerden 1+2] De inhoud van de memorie van grieven betreft echter de rechtsverhouding tussen [appellanten] en [geïntimeerden 1+2] Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan deze memorie niet gelden als de feitelijke grondslag van de vorderingen op [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente (vgl. artikel 111 lid 2 sub d Rv). Ook hierom zijn [appellanten] niet-ontvankelijk in hun vorderingen ten aanzien van [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente. 11.2. Het hof zal [appellanten] dan ook niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen op [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten. Ook hier geldt dat het hof in verband met hetgeen hiervoor in rov. 9.1.5. is overwogen bij de toepassing van het liquidatietarief het dubbele aantal punten zal hanteren. De kosten van het hoger beroep zullen aan de zijde van [geïntimeerden 3+4] worden vastgesteld op Griffierechten € 343,- Salaris advocaat € 4.856,- (4 punt(en) x tarief II) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 5.377,- De kosten van het hoger beroep zullen aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op Griffierechten € 798,- Salaris advocaat € 4.856,- (4 punt(en) x tarief II) Nakosten € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 5.832,- De door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. 12De uitspraak Het hof: verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in hun vorderingen op [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente; bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk jegens [geïntimeerden 1+2] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep van € 7.805,- te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [appellanten] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [appellanten] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk jegens [geïntimeerden 3+4] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep van € 5.377,- te betalen binnen veertien dagen na heden. Als [appellanten] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [appellanten] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; veroordeelt [appellanten] hoofdelijk jegens de gemeente hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep van € 5.832,- te betalen binnen veertien dagen na heden en in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan. Als [appellanten] niet tijdig aan de veroordeling voldoen en het arrest daarna wordt betekend, dan moeten [appellanten] € 92,- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening; wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart het arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, F.C. Alink-Steinberg en T. van Malssen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2025. griffier rolraadsheer

hebben [appellanten] hun vordering ter zake de proceskostenveroordeling ingetrokken. 9.1.3. [appellanten] hebben de eisvermindering als volgt toegelicht. De ingetrokken vorderingen zien op de vraag of er sprake is van – kort gezegd – een buurweg, een noodweg of een persoonlijk gebruiksrecht ten gunste van [appellanten] Deze vorderingen waren door [appellant] pas in hoger beroep voor het eerst ingesteld, tegen [geïntimeerden 1+2] bij memorie van grieven en tegen [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente bij de oproepingsexploten. Indien hierop nu wordt beslist, missen [appellanten] een feitelijke instantie en hebben zij bovendien niet kunnen anticiperen op de verweren van [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente. Dit rechtvaardigt de eisvermindering in dit stadium van de procedure, aldus [appellanten] 9.1.4. [geïntimeerden 1+2] , [geïntimeerden 3+4] en de gemeente hebben bezwaar gemaakt tegen de eisvermindering omdat deze in strijd is met de goede procesorde. [appellanten] hadden al eerder, na het tussenarrest van 4 juni 2024 of na de memories van antwoord van [geïntimeerden 3+4] en de gemeente, gebruik kunnen maken van de mogelijkheid tot eisvermindering en achteraf onnodige kosten kunnen voorkomen. Hierbij komt dat uit de toelichting van [appellanten] op de eisvermindering tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat zij een einduitspraak over de buurweg, de noodweg en het gebruiksrecht willen voorkomen zodat zij met een beroep op het kortgedingvonnis van 23 mei 2023 (zie rov. 6.2. onder vii van het tussenarrest van 4 juni 2024) kunnen afdwingen dat zij van het pad op de percelen van [geïntimeerden 1+2] en [geïntimeerden 3+4] gebruik kunnen blijven maken in afwachting van een nieuwe bodemprocedure. Het in dit stadium van de procedure intrekken van vorderingen omdat het inhoudelijke debat niet bevalt om het dan later nog een keer te proberen, levert volgens de gemeente bovendien misbruik van procesrecht op. 9.1.5. Het hof stelt voorop dat uitgangspunt is dat eisvermindering ook in dit stadium van de procedure mogelijk is (artikel 129 Rv). Het behoort tot de autonomie van de eisende partij om te beslissen op welke vorderingen hij een uitspraak wil. Naar het oordeel van het hof is de gang van zaken rondom de eisvermindering geen reden om de eisvermindering te weigeren vanwege de goede procesorde of misbruik van procesrecht. Dat de eisvermindering er mogelijk toe leidt dat [appellanten] ook bij afwijzing van hun vorderingen, op basis van het kortgedingvonnis van het pad gebruik kunnen blijven maken, maakt dit niet anders. In dat geval kunnen [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en/of de gemeente immers een (bodem)procedure starten waarin zij staking van dit gebruik vorderen. In het omgekeerde geval kunnen [appellanten] een (bodem)procedure starten waarin zij voortzetting van het gebruik vorderen. Het is in het belang van alle betrokkenen dat daarover wordt beslist in een procedure waarin alle betrokkenen van meet af aan als partij zijn betrokken, in plaats van in een procedure als de onderhavige waarbij [geïntimeerden 3+4] , [geïntimeerden 5+6] . en de gemeente pas in hoger beroep op de voet van artikel 118 Rv betrokken zijn geraakt. Dit neemt echter niet weg dat de proceshouding van [appellanten] in de onderhavige procedure te wensen overlaat. [appellanten] hadden er immers na het bestreden vonnis en/of het kortgedingvonnis voor kunnen kiezen om een nieuwe procedure te starten over de noodweg, een buurweg en/of een persoonlijk gebruiksrecht waarin alle betrokkenen partij zijn, in plaats van of naast het onderhavige hoger beroep tegen uitsluitend [appellanten] Het hof zal hieraan in het kader van de proceskostenveroordeling consequenties verbinden (zie rov. 10.3.15. en 11.2. hierna). 9.1.6. Het hof zal gezien het voorgaande recht doen op de door [appellanten] verminderde eis. 10De vordering op [geïntimeerden 1+2] 10.1. De in dit hoger beroep resterende vordering op [geïntimeerden 1+2] betreft de vraag of sprake is van een erfdienstbaarheid van weg op het pad op het perceel van [geïntimeerden 1+2] Gerechtelijke erkentenis? 10.2.1. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden 1+2] in rechte erkend dat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg die door verjaring is ontstaan. Het hof verwijst in dit verband naar de conclusie van antwoord van [geïntimeerden 1+2] in de procedure bij de kantonrechter. In deze conclusie staat in nr. 22 “In onderhavige kwestie is de erfdienstbaarheid door verjaring ontstaan” en in nr. 28 “Niet ter discussie staat dat het perceel van [geïntimeerden 1+2] het dienende erf is. Immers dit erf is belast met de erfdienstbaarheid”. Er is dus sprake van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid 1 Rv. 10.2.2. [geïntimeerden 1+2] hebben hun verklaring echter rechtsgeldig herroepen (artikel 154 lid 2 Rv). Aannemelijk is dat sprake is van dwaling in die zin dat [geïntimeerden 1+2] door een misverstand tot een bekentenis zijn gekomen die zij anders niet gedaan zouden hebben (Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 117). Uit hetgeen door hen is aangevoerd, volgt dat zij bij de aankoop van hun woning zijn uitgegaan van het bestaan van een erfdienstbaarheid van weg op hun perceel ten gunste van het perceel van [appellanten] op basis van verklaringen van de makelaar en de tekst van artikel 27 van de koopovereenkomst waarin staat dat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het perceel van [appellanten] die door verjaring is ontstaan (zie rov. 6.2. onder ii van het tussenarrest van 4 juni 2024). In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van een erfdienstbaarheid die door verjaring is ontstaan. Hiermee werd duidelijk dat de verklaringen van de makelaar en de tekst in de koopovereenkomst (mogelijk) onjuist zijn, en dat de gerechtelijke erkentenis van [geïntimeerden 1+2] berust op een misverstand en dat zij de erkentenis dus kunnen herroepen. Hierbij acht het hof van belang dat het procesrecht een partij de nodige ruimte biedt om terug te komen van een eerder in hetzelfde geding ingenomen standpunt indien zij in het verdere verloop van de procedure en na kennisneming van de inbreng van de wederpartij en de rechter, tot het inzicht komt dat zij een verkeerde erkenning heeft gedaan. Erfdienstbaarheid door verjaring? 10.3.1. Gezien de eisvermindering door [appellanten] gaat het om de vraag of, ten gunste van het perceel van [appellanten] , op het pad op het perceel van [geïntimeerden 1+2] naar Nieuw BW door verjaring een erfdienstbaarheid van weg is ontstaan om te komen en te gaan naar de openbare weg. Volgens [appellanten] is dit het geval. [appellanten] beroepen zich hierbij op artikel 3:105 lid 1 jo. 3:106 jo. 3:314 lid 2 BW. Zij stellen dat hun rechtsvoorgangers sinds 1992 gedurende meer dan 20 jaar het bezit hebben gehad van een erfdienstbaarheid om over het pad op het perceel van [geïntimeerden 1+2] te komen en te gaan naar de openbare weg. 10.3.2. De vraag of sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:107 e.v. BW. Artikel 3:107 lid 1 BW omschrijft bezit als het houden van een goed voor zichzelf. Hieronder wordt verstaan het direct of indirect uitoefenen van de feitelijke macht over een goed (zaak of recht) met de (al dan niet gerechtvaardigde) pretentie rechthebbende te zijn. Artikel 3:108 BW bepaalt dat de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf doet, wordt beoordeeld naar verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke regels die in de artikel 3:109 e.v. BW worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten.

Het gaat derhalve om een objectieve maatstaf: het komt primair aan op uiterlijke omstandigheden waaruit naar verkeersopvattingen een wilsuiting kan worden afgeleid om als rechthebbende op te treden. De louter interne wil om als rechthebbende op te treden is derhalve voor het zijn van bezitter van geen betekenis. Alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de bestemming van het goed waarom het gaat en de wijze waarop de bijzondere betrekking tot het goed is ontstaan, moeten tegen elkaar worden afgewogen. 10.3.3. Het is aan [appellanten] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij en/of haar rechtsvoorgangers sinds 1992 gedurende meer dan 20 jaar het bezit van een erfdienstbaarheid hadden. Zij hebben hun stellingen op dit punt onderbouwd door het overleggen van een aantal verklaringen waaruit volgens [appellanten] blijkt dat hun rechtsvoorgangers het pad van 1956 tot 2019 voortdurend hebben gebruikt om te komen en te gaan naar de openbare weg. Zij hebben voorts gesteld dat er op hun perceel sinds 1961 een inpandige garage aanwezig is, die sinds 1961 onafgebroken als zodanig in gebruik is en uitsluitend bereikbaar is via het pad op het perceel van [geïntimeerden 1+2] hebben aangevoerd dat het gebruik van het pad door rechtsvoorgangers van [appellanten] was gebaseerd op toestemming van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden 1+2] en hebben verklaringen overgelegd waaruit dit volgens hen blijkt. Zij hebben betwist dat er sinds 1961 op het perceel van [appellanten] voortdurend een inpandige garage aanwezig en in gebruik is. 10.3.4. Zoals reeds in het tussenarrest van 4 juni 2024 is vastgesteld (rov. 6.2. onder iii-vii), is de woning van [appellanten] ( [adres 5] ) gelegen op een hoger gelegen plateau en kan met de auto alleen worden bereikt via de percelen [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] . De woning van [appellanten] is de laatste en hoogstgelegen woning op het plateau. [appellanten] hebben ook toegang tot hun woning via een opgang die is gelegen aan de andere kant, onderaan het hoger gelegen plateau. Die opgang biedt uitsluitend toegang te voet, via een trap. Onderaan de opgang is een parkeerplek voor een auto. De verklaringen die door partijen zijn overgelegd, zijn van de bewoners van [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] dan wel hun rechtsvoorgangers, van bezoekers van deze adressen en van andere bewoners van de [straatnaam] . Volgens [appellanten] zijn sommige verklaringen die door [geïntimeerden 1+2] zijn overgelegd, niet ondertekend en blijkt uit de bewoordingen dat zij zijn opgesteld door de raadsman van [geïntimeerden 1+2] , en hebben zij om die reden geen bewijskracht. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Dat de verklaringen niet zijn ondertekend is op zichzelf onvoldoende voor de conclusie dat ze niet door de betreffende personen zijn opgesteld. Het taalgebruik en de inhoud van de verklaringen duiden daar bovendien niet op. Het hof zal de betreffende verklaringen dan ook in de beoordeling betrekken. 10.3.5. [appellanten] hebben de woning aan [adres 5] gekocht in 2020 van de familie [XXX] . De heer en mevrouw [XXX] zijn overleden. [persoon A] , de neef van [XXX] , heeft mede namens zijn broer [persoon B] verklaard: “[…] Onze hele jeugd en later met onze eigen kinderen kwamen wij minimaal 1 keer per week bij hen op bezoek. De laatste jaren van het leven van onze tante was er bijna dagelijks iemand van ons bij haar op bezoek. Wij hebben altijd het pad met de auto omhoog genomen en parkeerde onze auto in het vak voor de garage of in het vak bij de brievenbussen. […] Ook is het zo dat alle bewoners langs het pad, dus ook onze oom en tante, altijd gemeenschappelijk hebben bijgedragen in het onderhoud hiervan. […] ” 10.3.6. [geïntimeerden 1+2] hebben de woning aan [adres 4] gekocht in 2018 van de heer en mevrouw [---] . [persoon C] is een dochter van de heer en mevrouw [---] . [persoon C] heeft als volgt verklaard: “- Ik heb in de periode van augustus 1956 tot juni 1976 gewoond aan de [adres 4] . Na deze periode nog diverse dagen per week op bezoek en vanaf 2000 (overlijden vader) bijna dagelijks (mantelzorg moeder) tot aan de verkoop aan de huidige eigenaren. - Fam. [XXX] en de bewoners daarvoor (Fam. [yyy] ) hebben altijd vrije toegang gehad naar de garage. Dit was alleen toegestaan voor bewoners, bezoek parkeerde in de straat. - De oprit naar [adres 5] is altijd volledig open geweest. […]” Ook [persoon D] is een dochter van de heer en mevrouw [---] . Zij heeft verklaard: “[…] Het was [persoon E] toegestaan om met zijn eigen auto over het erf van mijn ouders naar zijn woning te rijden. Maar dit gold alleen voor de familie [yyy] . Niet voor bezoek. Natuurlijk was er wel eens een uitzondering, maar dat werd dan altijd eerst overlegd met mijn vader of moeder. […] Toen [persoon E] het erf van mijn ouders gebruikte om de auto te wassen, was de maat voor mijn vader vol. Mijn vader sloot de grens af en de familie [yyy] kon niet langer naar boven rijden. Zij moesten de auto in de berm parkeren en konden alleen nog via de trap de woning bereiken. Later is de grens weer geopend, maar de voorwaarden van gebruik zijn altijd gelijk gebleven. De familie [XXX] heeft zich wel altijd aan de afspraken gehouden.” [persoon F] is de zoon van de heer en mevrouw [---] en heeft als volgt verklaard: “[…] De familie [yyy] , en later ook de familie [XXX] , hebben van het pad van mijn ouders gebruik mogen maken om met de auto hun woning te bereiken. Wel alleen met de auto. Bezoekers mochten geen gebruik maken van het pad. Er heeft – ik weet niet meer precies – een keer een incident plaatsgevonden tussen mijn ouders en de familie [yyy] . [persoon E] stond op een gegeven moment zijn auto op het terrein van mijn vader te wassen. Mijn vader heeft toen de zij-ingang afgesloten en de familie [yyy] moest voortaan de auto beneden parkeren.” 10.3.7. [geïntimeerden 3+4] wonen sinds 2000 op [adres 3] . [geïntimeerde 3] heeft verklaard: “[…] Wij hebben vernomen dat toen [adres 4] in 2018 is verkocht, in het koopcontract stond vermeld dat [adres 5] op basis van verjaring, erfdienstbaarheid heeft verkregen. Maar ik kan u verzekeren dat dit niet klopt. In het verleden zijn altijd er duidelijke afspraken gemaakt tussen de vorige bewoners van [adres 5] (familie [XXX] ) en de andere bewoners van [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] over het gebruik van dit pad. Omdat [adres 5] is voorzien van een hoofdingang, en het hier een zij-ingang betreft, golden deze afspraken enkel voor mevrouw [XXX] . Zo was er afgesproken dat:” - Alleen de bewoonster van [adres 5] gebruik mocht maken van dit pad, met haar eigen auto - Stapvoets rijden - Overlast tot een minimum beperkt moest worden, wat inhield dat derden geen gebruik mochten maken van dit pad. Met uitzonderingen natuurlijk daargelaten. Dan vond dit plaats in overleg - Mevrouw [XXX] mocht, vanwege gezondheidsklachten, de brievenbus verplaatsen van de hoofdingang naar de zij-ingang, en werd het dus de postbode tijdelijk toegestaan ook gebruik te maken van dit pad Wij hebben het gebruik van dit pad door de familie [XXX] gedoogd, maar er is nooit sprake geweest van een recht.” 10.3.8. [geïntimeerden 5+6] . wonen sinds 2014 op [adres 2] .

[geïntimeerde 3] heeft verklaard: “[…] Onze woning is enkel toegankelijk via ons eigen pad aan de voorzijde. Buiten ons, voorziet dit pad ook in de toegang voor [adres 3] , [adres 4] . Omdat [adres 3] , [adres 4] geen verdere mogelijkheid hebben hun woning te bereiken zonder gebruikmaking van ons pad, is dit pad voor hen een noodzaak. Voor [adres 5] is het ook mogelijk om, via ons pad, hun woning met de auto te bereiken. Maar omdat het voor [adres 5] om een tweede, oftewel een extra zij ingang gaat, en de woning is voorzien van een hoofdingang met prive-parking aan de voorzijde, heeft [adres 5] in het verleden gebruik mogen maken van ons pad, maar op basis van gedoging. Niet op basis van recht. Wij hebben van horen zeggen dat hier in het verleden afspraken over zijn gemaakt met de vorige eigenaar van [adres 5] en [adres 2] . [adres 5] heeft begin 2020 nieuwe eigenaren gekregen. Ook zij maken gebruik maken van ons pad. Hierover zijn nog geen nieuwe afspraken gemaakt, echter wensen wij hier graag toekomstige afspraken over te maken. Momenteel wordt gebruik van ons pad, door [adres 5] , gedoogd. […]” [persoon G] , rechtsvoorganger van [geïntimeerden 5+6] ., heeft verklaard: “[…] Ik ben woonachtig geweest aan de [adres 2] in de periode van 1994-2007. Alle bewoners van het pad, incl [adres 5] , hebben in die periode het pad normaal gebruikt. D.w.z. dat men per auto, fiets of te voet via het pad naar de openbare weg ging. Ook de postbode heeft het pad destijds gebruikt, omdat dit logisch was ten opzichte van de ligging van het pad, brievenbus en de garage van [adres 5] . De afspraken hierover zijn niet concreet en onduidelijk. Hetgeen daardoor op toestemming is gebaseerd. De kiezel die destijds op het pad lag werd altijd gezamenlijk betaald door de bewoners van nummer [adres 2] , [adres 3] , [adres 4] en [adres 5] .” 10.3.9. De overige (voormalige) bewoners van de [straatnaam] hebben, voor zover relevant, als volgt verklaard. [persoon H] , [adres 6] : “- Sinds 2004 woon ik op bovenstaand adres. - Mijn buurvrouw mevrouw [XXX] heeft sinds 2004 gebruik gemaakt van haar garage. Zij kon daar haar auto plaatsen. […]” [persoon I] , [adres 7] : “[…] Ik heb vanaf mijn geboorte (1950) tot en met 2000 gewoond aan de [adres 7] in [woonplaats ] . […] En ik weet nog heel goed dat [---] ( [---] , toev. hof) mij verteld hebben dat hun buren, eerst familie [yyy] en later de familie [XXX] , met de auto over hun terrein mochten rijden maar dat was alleen voor boodschapjes en zo.. Visite of familie niet. Visite en familie parkeerde op de parkeerplaats van [adres 5] en liepen dan de trap op. Dit gold voor [yyy] , en later ook voor [XXX] . En dat dit ook zo gebeurde heb ik zelf gezien. Vanuit ons ouderlijk huis of als ik bij [---] op bezoek was. Alleen de familie [yyy] en later de familie [XXX] reden af en toe met hun eigen auto naar de woning, bezoek parkeerde beneden en zelfs te voet maakte niemand gebruik van het pad. Familie [XXX] liep altijd, als ze samen gingen wandelen bijvoorbeeld, via hun eigen trap naar beneden of boven. Hun brievenbus heeft ook altijd bij het trapje gehangen. Er waren natuurlijk wel eens uitzonderingen, als [XXX] een nieuwe bank of zo had gekocht. Dan vroeg de familie [XXX] permissie aan [---] dat er een busje over het pad mocht. En dat mocht dan. […]” [persoon J] , [adres 8] , “[…] Ik ben opgegroeid in het pension van mijn ouders aan de [adres 8] (nu pension [===] ). En samen met mijn man hebben wij [adres 9] in 1970 gebouwd en wonen hier sindsdien. […] In het begin van de jaren 60 heeft de familie [yyy] de woning aan de [adres 5] gebouwd. Met de hoofdingang aan de voorzijde, maar zonder zij-ingang. Omdat de familie [yyy] geen gebruik mocht maken van het pad van de familie [---] , heeft de familie [yyy] een eigen parkeerplaats op hun eigen erf aan de voorkant van hun huis, aan de straat, gerealiseerd. [adres 5] is vervolgens gekocht door de familie [[[[] (later door naamswijziging bekend als de familie [XXX] ) ook zonder zij-ingang. Op verzoek van de familie [XXX] is de zij-ingang geopend. Hierbij zijn toen mondelinge afspraken gemaakt. Gebruikmaking van het pad werd toestaan op voorwaarde dat enkel de familie [XXX] gebruik maakte van dit pad. Met hun eigen auto, stapvoets. […] Het pad mocht door [adres 5] gebruikt worden op basis van gedoging, heeft de familie [XXX] zich altijd moeten houden aan de gemaakte afspraken en werd bij uitzondering, zoals bv bij een verjaardag, en in overleg, toegestaan dat familieleden van de familie [XXX] , ook gebruik mochten maken van dit pad. […]” 10.3.10. Naar het oordeel van het hof volgt uit de verklaringen dat bewoners van [adres 5] sinds de jaren ’70 gebruik hebben gemaakt van het perceel van [geïntimeerden 1+2] ( [adres 4] ) om hun perceel te bereiken. In die zin is sprake van bestendig gebruik van het overpad. Uit de verklaringen volgt echter ook dat dit gebruik heeft plaatsgevonden op basis van toestemming. Van belang zijn de verklaringen van de (kinderen van de) rechtsvoorgangers van [geïntimeerden 1+2] (de familie [---] ). In hun verklaringen gebruiken zij de omschrijvingen “toestaan”, “gebruik mogen maken van” en ”afspraken”, hetgeen niet duidt op (de pretentie van) bezit maar op gebruik op basis van toestemming. Het hof hecht veel waarde aan deze verklaringen. De (kinderen van de) rechtsvoorgangers van [geïntimeerden 1+2] zijn immers het meest direct betrokken geweest bij de gang van zaken tussen de rechtsvoorgangers van [appellanten] en [geïntimeerden 1+2] Hierbij komt dat hetgeen zij hebben verklaard, aansluit bij de verklaringen van de bewoners van de nrs. [adres 2] en [adres 3] en de verklaringen van de buurtbewoners. Ook daaruit volgt dat het gebruik van het pad door de bewoners van [adres 5] was gebaseerd op gemaakte afspraken, althans dat de betreffende personen de gang van zaken op die manier hebben geïnterpreteerd. Het hof ziet geen reden om de verklaring van [geïntimeerden 3+4] buiten beschouwing te laten omdat zij partij waren in het kort geding over het gebruik van het pad door [appellanten] (zie het kortgedingvonnis, rov. 6.2. onder vii van het tussenarrest van 6 juni 2024). De verklaring van [geïntimeerden 3+4] sluit bovendien inhoudelijk aan bij de verklaringen van andere betrokkenen. De rechtsvoorgangers van [appellanten] (de familie [XXX] ) zijn overleden en kunnen niet meer verklaren. De verklaring van hun [persoon A] geeft geen aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag of het bestendig gebruik al dan niet op basis van toestemming gebeurde. Dat er volgens hen door de familie [XXX] werd bijgedragen aan het onderhoud van het pad kan op beide varianten duiden. De verklaring van de [persoon A] leidt dus niet tot een andere conclusie. Dit alles maakt dat gezien de hiervoor in rov. 10.3.2.